ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2021 року                                                                                Справа № 906/1023/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Петухов М.Г. ,  суддя Олексюк Г.Є. 

участю представників сторін:
позивача - керівник Карабанов О.В.
відповідача фізичної особи-підприємця Гладуна С.М. - адв. Слівінський А.О.
відповідача  Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради - адв. Скиданчук І.В.
розглянувши апеляційну скаргу відповідача підприємця Гладуна С.М. 
на рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. ухваленого суддею Кравець С.Г. повний текст складено 06.02.2020 р.
у справі № 906/1023/19
за позовом Північного офісу Держаудитслужби
до фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича
до Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради
про стягнення 196419,19 грн.

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішенням Господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. у справі № 906/1023/19 позов задоволено. Згідно з рішенням суду підлягає стягненню солідарно з фізичної особи підприємця Гладуна Сергiя Михайловича та КП "Управління автомобiльних шляхiв" Житомирської міської ради на користь Житомирської міської об`єднаної територіальної громади у дохід місцевого бюджету 196419,19 грн. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. та ухвалити нове про  відмову в задоволенні позовних вимог.
КП "Управління автомобільних шляхів" в апеляційній скарзі доводить, що додаткова угода № 1 від 18 січня 2019 року укладена у відповідності до п. 3.3 договору та ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Стверджує, що відповідачами укладено додаткову угоду № 1 від 18.01.19 р. до договору та збільшено ціну одиниці товару внаслідок документально підтвердженого росту ринкових цін та маючи на меті економію для комунального підприємства. 
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 р. апеляційну скаргу КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. - без змін. Постанова Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 р. за результатами перегляду апеляційної скарги КП "Управління автомобільних шляхів"  набрала законної сили та в касаційному порядку Комунальним підприємством  "Управління автомобільних шляхів" і Гладуном С.М. не оскаржувалась.
Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, підприємець Гладун С.М. 03.06.2020 р. звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.20 р. Скаржник вважає, що рішення суду ухвалене з неправильним застосуванням матеріального та порушенням права процесуального, що призвело до прийняття незаконного рішення у справі.
Доводить, що додаткова угода укладена у відповідності до п. 3.3. договору та ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції діючій на момент укладення), оскільки підстави для внесення змін до істотних умов щодо ціни були наявні та законні, обґрунтовані та документально підтверджені.
 Важає незаконними висновки суду першої інстанції, який виходив з того, що надані сторонами документи в обґрунтування необхідності збільшення ціни товару, не є документальним підтвердженням зміни (коливання) середньоринкової ціни на одиницю товару. Звертає увагу, що чинним законодавством не встановлена форма таких документів, тому інформація торгово-промислової палати станом на 17.01.2019 р., лист-пропозиція постачальника про зміну ціни від 18.01.2019 р., є належними та допустими документальними доказами, в сукупності та системному зв`язку із самим договором закупівлі від 15.01.2019 р., де зазначено кращу пропозицію станом на грудень 2018 року, можуть засвідчити факт коливання ціни на ринку палива в певний період часу.
Не заперечує при цьому, що укладаючи додаткову угоду, сторони дійсно частково відступили від положень абз.2 п.3.3. договору щодо документального відображення коливання ціни саме у відсотковому співвідношенні, але це було вимушеною обставиною, оскільки коливання ціни відбулось в межах одного календарного місяця.
Посилається при цьому на розділ 6 «Порядку збору інформації про ціни (тарифи)» Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) та споживчі товари (послуги) і розрахунку індексу споживчих цін, затвердженого наказом Держстату № 158 від 29.08.2016 р. в редакції наказу № 401 від 17.12.2019 р., де визначено, що збір інформації щодо споживчих цін (тарифів) проводиться щомісячно фахівцями територіальних органів державної статистики шляхом відвідування базових підприємств і реєстрації цін (тарифів) на товари (послуги), в обласних центрах, містах Києві, Сімферополі, Севастополі - з 1 по 25 число, в райцентрах та інших містах - 1 по 20 число.
Доводить, що сторони обопільно частково відступили саме від умов договору, а не вимог Закону, який взагалі не містить ані вимог до самих документів, які підтверджують коливання ціни, ані переліку організацій, що можуть видавати такі документи та прийняли таке відступлення шляхом фактичного виконання.
Надав в апеляційній скарзі визначення нікчемного правочину і в судовому засіданні пояснив, що додаткова угода № 1 до договору не є нікчемною, а є оспорюваною. Вважає, що для визнання правочинну недійсним необхідно встановити вину, доказом якої має вирок суду в кримінальній справі щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним.
Просить суд врахувати наведене і скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 31 січня 2020 року у справі № 906/1023/19 та постановивши нове рішення про відмову в позові за безпідставністю.
Ухвалою від 10.03.20 р. апеляційну скаргу підприємця Гладуна С.М. залишено без руху та надано скаржнику строк для усунення недоліків встановлених при поданні апеляційної скарги, а саме надати докази сплати судового збору.
Як зазначено вище, постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 р. апеляційну скаргу КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. - без змін.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.06.2020 р. Гладуну С.М. відмовлено у відкритті провадження за його апеляційною скаргою на підставі частини 5 статті 272 ГПК України, оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку відсутні норми ГПК України, які передбачають повноваження суду та порядок здійснення судочинства у випадках, коли усунення недоліків апеляційної скарги відбулось в межах строку, продовженого на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)",   однак вже після закінчення апеляційного розгляду та ухвалення постанови за скаргою іншої сторони. 
Суд апеляційної інстанції зазначив, що в такому випадку слід керуватись нормами пунктів 10, 11 статті 11 ГПК України, якими передбачена можливість застосування судом закону, що регулює подібні відносини (аналогію закону), а саме, статті 272 ГПК України щодо порядку розгляду апеляційної скарги, яка надійшла після закінчення апеляційного провадження. Дійшовши висновку, що наведені в апеляційній скарзі обставини вже були предметом дослідження під час розгляду апеляційної скарги КП "Управління автомобільних шляхів" у даній справі, суд апеляційної інстанції, керуючись аналогією закону, відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича на підставі частини 5 статті 272 ГПК України.
Постановою Верховного суду від 14.09.2020 р. скасовано ухвалу Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.06.2020 р., справу № 903/1023/19 передано до апеляційного суду для вирішення питання щодо прийняття до розгляду або повернення апеляційної скарги підприємця Гладуна С.М.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 р. апеляційну скаргу підприємця Гладун С.М. прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні.
16.11.2020 р. на адресу суду надійшла заява від ФОП Гладун С.М. про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Бучинської Г.Б., судді Філіпової Т.Л., судді      Василишина А.Р. У зв`язку із задоволенням заяви фізичної особи-підприємця Гладуна С.М. про відвід колегії суддів у складі здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи та визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Олексюк Г.Є., суддя Петухов М.Г. 
В судовому засіданні представник підприємця Гладуна С.М. підтримав доводи апеляційної скарги. 
На підтвердження своїх доводів скаржник надав довідку Головного управління статистики у Житомирській області № 18.02.2020 р. № 03.2-16/1-59 про те, що середні споживчі ціни на бензин марки А-95 та А-92 та дизельне пальне в січні 2019 року склали відповідно 28, 94 грн, 27,73 грн., 28, 78 грн. /а.с. 15 у т.3/. 
Колегія суддів встановила, що довідка містить інформацію, яка існувала на час розгляду справи судом першої інстанції. Разом з тим, такий доказ підприємець Гладун С.М. не подавав до суду першої інстанції при розгляді справи, ні суду апеляційної інстанції в процесі розгляду апеляційної скарги КП "Управління автомобільних шляхів", а звертаючись із новим доказом до суду апеляційної інстанції, не надав пояснень щодо неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно з ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Безпосередньо в судовому засіданні представник скаржника на запитання суду щодо причини подання нового доказу суду апеляційної інстанції пояснив, що підприємець      Гладун С.М. як учасник має право подавати суду докази відповідно до ст.42 ГПК України.
За наведених обставин та з урахуванням норм ст.269 ГПК України колегія суддів не приймає новий доказ - довідку Головного управління статистики у Житомирській області    № 18.02.2020 р. № 03.2-16/1-59, подану без будь-якого обґрунтування причин неподання такого доказу до суду першої інстанції.
Представник КП "Управління автомобiльних шляхiв" Житомирської міської ради підтримав доводи скаржника,  викладені в апеляційній скарзі.
Представник Північного офісу Держаудитслужби заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просить залишити без змін рішення суду першої інстанції. 
Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Разом з тим, керуючись нормами ст.272 ГПК України, колегія суддів розглядає апеляційну скаргу в межах доводів, які не розглядались під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи, Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів".
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради провело відкриті торги щодо закупівлі "Дизельне паливо" 137780 літрів з очікуваної вартістю   4224335,00 грн. Оголошення про проведення відкритих торгів було оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro - публічні закупівлі" за UА-2018-12-06-004868-с. Основним критерієм вибору переможця була ціна. 
Учасниками вказаних торгів зареєструвалися: підприємець Гладун Сергій Михайлович з пропозицією 3072494,00 грн (остаточна пропозиція 3 072 494,00 грн.) та ТОВ "Лівайн Торг" з пропозицією 3926730,00 грн (остаточна ціна 3 926 730,00 грн.). За результатами проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено фізичну особу підприємця Гладуна С.М. з ціновою пропозицією 3072494,00 грн, тобто - за ціною дизельного палива 22,30 грн. за л.
15.01.2019 р. Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради та підприємець Гладун Сергій Михайлович уклали договір про закупівлю товарів (робіт та послуг) за державні кошти №1 /а.с.49-52 ут.1/. 
Відповідно до п. 1.1 договору продавець зобов`язався поставити замовникові товар, зазначений в специфікації, що є його невід`ємною частиною, а замовник - прийняти і оплатити товар. Пунктом 1.2 договору визначено, предметом даного договору є: за ДК 021:2015   код 09130000-9 - Нафта і дистиляти (дизельне паливо) у кількості 137780 літрів.
У відповідності до п.1.3 договору обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків. 
Згідно з п.3.1 договору загальна вартість цього договору становить 3072494,00 грн. Ціна включає вартість доставки автотранспортом наливом та включає податки, збори та інші обов`язкові платежі до бюджетів, передбачені чинним законодавством України.
Відповідно до п.3.2 ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Замовник здійснює закупівлю в залежності від виробничої необхідності замовника та реального фінансування.
Згідно з п.3.3 умови договору можуть бути змінені до повного виконання зобов`язань сторонами, у випадках, передбачених частиною 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". При зміні ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Зміна ціни за одиницю товару шляхом внесення змін до договору про закупівлю, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена стороною, що виступає ініціатором щодо внесення змін до договору. Сторона, що письмово звертається до іншої сторони з відповідною пропозицією, надає документи, що підтверджують зміну середньоринкової ціни за одиницю товару в межах Житомирської області, у розмірах, на які сторона пропонує змінити ціну товару. 
Умовами договору передбачено, що сторони підтверджують коливання ціни за одиницю товару на ринку шляхом надання оригіналів документів, виданих уповноваженою надавати відповідну інформацію установою/підприємством/організацією тощо. При цьому, коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією. Підтверджувальний документ має бути виданий не раніше, ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару. 
У відповідності до п.6.3.1 договору продавець зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором за погодженою заявкою замовника в обсягах та за цінами, визначеними договором.
Договір набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами і діє до 30.06.2019, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по ньому (п.11.1).
Відповідно до п.12.2. умови договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов`язковим складанням відповідної додаткової угоди до цього договору. Пропозиції про зміну даного договору повинні надсилатися ініціюючою стороною та повинні бути розглянуті іншою стороною протягом трьох днів з дати її надходження. 
Згідно з п.12.3 умови цього договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами своїх зобов`язань у повному обсязі, крім випадків, передбачених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Відповідачі підписали додаток № 1 (специфікацію) та додаток № 2 (перелік автозаправних станцій учасника) до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 1 від 15.01.2019 р. 
На виконання умов договору 15.01.2019 р. підприємець Гладун С.М. поставив Комунальному підприємству "Управління автомобільних шляхів" дизельне паливо у кількості 1975,00 л за ціною 22,296 грн. за 1 л, з ПДВ, загальною вартістю 44 034,60 грн., що підтверджено видатковою накладною № РН-0000069 /а.с.61 у т. 1/.
Матеріалами справи підтверджено, що 18.01.2019 р. підприємець Гладун С.М. звернувся до КП "Управління автомобільних шляхів" з листом вих.№ 16 від 18.01.2019 р., в якому, посилаючись на підвищення вартості паливно-мастильних матеріалів на внутрішньому ринку України, просив скоригувати ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% від ціни, визначеної в договорі та встановити її на рівні 24,50 грн. за 1 л, з урахуванням транспортування /а.с. 54 у т. 1/. До листа підприємець Гладун С.М. додав примірник додаткової угоди № 1 до договору та довідку Житомирської торгово-промислової палати      № В-82 від 17.01.2019 р. про ціни на нафтопродукти.
Відповідно до довідки № В-82 від 17.01.2019 р. Житомирської торгово-промислової палати за результатом дослідження ринку отримані наступні результати дрібних оптових цін на нафтопродукти, які склалися в Україні станом на 17.01.2019 р.: зокрема, ДП від 23,40 грн. до 27,10 грн за 1 л /а.с. 55 зворот /.
18.01.2019 р. підприємець Гладун С.М. та КП "Управління автомобільних шляхів" уклали додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 1 від 15.01.2019 р. /а.с.55 у т. 1/, за умовами якої та на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідно до довідки № В-82 від 17.01.2019 р. сторони дійшли згоди, збільшити вартість товару за один літр на 9,86% без збільшення суми, визначеної в договорі, у зв`язку з чим внести зміни до специфікації договору про закупівлю товарів за державні кошти та внести зміни до п.1.2 розділу І договору, виклавши їх в наступній редакції: "Предметом даного договору є: ДК 021:2015, КОД 09130000-9- Нафта і дистиляти (Дизельне паливо) в кількості 125 407,91 л".
18.01.2019 р. сторони договору підписали специфікацію № 1, в якій зафіксовали умови додаткової угоди № 1, а в подальшому - підписали додаткову угоду № 2 від 06.03.2019 р. про збільшення вартості товару на 2,04 %, у зв`язку з чим викладено у новій редакції специфікацію № 2.
18.03.2019 р. укладено додаткову угоду № 3 про зменшення вартості товару за один літр на 2,04 % та внесено відповідні зміни до специфікації № 3; 24.04.2019 р. укладено додаткову угоду № 4 щодо виправлення технічних помилок у специфікаціях; 19.06.2019 р. сторонами підписано додаткову угоду № 5 про дострокове розірвання договору за взаємною згодою сторін. 
На виконання умов договору підприємець Гладун С.М. поставив КП "Управління автомобільних шляхів" за видатковою накладною №РН-0000109 від 21.01.2019 дизельне паливо у кількості 48970,00 л, за ціною 24,504 грн за 1 л, з ПДВ на суму 1 199 960,88 грн. (а.с. 63); за видатковою накладною №РН-0000066 від 19.03.2019 у кількості 40 153,00 л за ціною 24,504 грн. за 1 л з ПДВ на суму 983 909,11 грн. /а.с.65 у т.1/. 
За поставлене дизельне паливо КП "Управління автомобільних шляхів" розрахувалось повністю, що підтверджується платіжними дорученнями № 39 від 23.01.2019 р., № 42 від 23.01.2019 р. та № 110 від 20.03.2019 р. /а.с.62, 64, 66 у т. 1/.
Державною аудиторською службою проведено перевірку закупівлі в КП "Управління автомобільних шляхів" по предмету «Нафта і дистиляти». В ході вказаної перевірки встановлено, що замовником в порушення вимог п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" укладено додаткову угоду № 1 від 18.01.2019 р. до договору № 1 щодо зміни ціни товару за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни такого товару в сторону збільшення, у зв`язку з чим комунальним підприємством безпідставно надмірно сплачено 196419,19грн за придбаний товар /а.с.29-39/. 
Позивач Державна аудиторська служба, обґрунтовуючи підстави звернення з позовом зазначив, що відповідно до абз.2 ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі", 208 ГК України додаткова угода № 1 є нікчемним правочином, недійсність якого встановлена законом, внаслідок чого не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю, а тому просить стягнути у дохід місцевого бюджету (оскільки товар придбаний за рахунок коштів місцевого бюджету) 196419,19 грн. бюджетних коштів, сплачених відповідачем КП "Управління автомобільних шляхів"  та безпідставно отриманих відповідачем підприємцем Гладуном С.М.  
Задовольняючи позов у даній справі Господарський суд Житомирської області застосував до спірних правовідносин норму ст.1212 Цивільного кодексу України, а не норму ст. 208 ГК України як зазначено позивачем, оскільки встановив, що КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради безпідставно сплачено на користь підприємця      Гладуна С.М. 196419,19 грн. бюджетних коштів.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно із частиною першою статті 162 Господарського процесуального кодексу України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові, про що неодноразово звертав увагу Верховний Суд, зокрема у постановах Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 924/1473/15 (провадження № 12-15гс19), Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 січня 2019 року у справі № 912/1188/17, від 21 січня 2019 року у справі № 902/794/17, від 06 лютого 2019 року у справі № 922/587/18, від 21 травня 2019 року у справі № 924/552/18.
Так, суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. 
Отже, самостійне здійснення судом правильної правової кваліфікації спірних правовідносин не є зміною предмета чи підстав позову, про що помилково стверджує скаржник в своїх поясненнях, оскільки зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про застосування до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України та враховує наступне.
Відповідно до частини 1  статті 1212 Цивільного кодексу України       передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3  статті 1212 Цивільного кодексу України       положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного (вартості виконаного) за недійсним правочином.
Судом встановлено, що сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів відповідно до норм  Закону України "Про публічні закупівлі", який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 2 частини 4  статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"       умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (зокрема щодо ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
При цьому, зміна ціни за одиницю товару повинна бути обґрунтована і документально підтверджена.
Як зазначено више, умовами п.3.3. договору відповідачі - замовник та продавець за договором погодили, що зміна ціни за одиницю товару, шляхом внесення змін до договору про закупівлю, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена стороною, що виступає ініціатором щодо внесення змін до договору. Сторона, що письмово звертається до іншої сторони з відповідною пропозицією, надає документи, що підтверджують зміну середньоринкової ціни за одиницю товару в межах Житомирської області, у розмірах, на які сторона пропонує змінити ціну товару. Сторони підтверджують коливання ціни за одиницю товару на ринку шляхом надання оригіналів документів, виданих уповноваженою надавати відповідну інформацію установою/підприємством/організацією тощо. При цьому, коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією. Підтверджувальний документ має бути виданий не раніше, ніж за 3 робочих дні до звернення однієї із сторін з повідомленням про необхідність зміни ціни за одиницю товару. 
Судом встановлено, що довідка Житомирської торгово-промислової палати № В-82 від 17.01.2019, надана підприємцем Гладуном С.М.  замовнику за договором для обґрунтування необхідності змінити вже погоджену сторонами ціну, не відповідає наведеним вимогам, оскільки дана довідка не підтверджує коливання ціни палива, а лише вказує середньоринкові ціни на конкретну дату і не містить відображення у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни товару уповноваженою установою/підприємством/організацією, як це прямо передбачено умовою п.3.3. договору. 
Отже, така довідка не доводить існування підстави для зміни такої істотної умови договору як ціна. Оскільки інформація, викладена у довідці є недостатньою з урахуванням умов договору та норм ст..36 Закону України «Про публічні закупівлі», про що правильно встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні та судом апеляційної інстанції в постанові від 29.04.2020, яка ухвалена за результатом розгляду апеляційної скарги іншого відповідача КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради.
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 23.03.2019 р. у справі № 826/6926/17 про те, що довідка Торгово-промислової палати є належним доказом. Такий висновок є оцінкою суду за конкретних обставин, тому не може використовуватись для оцінки обставин і правовідносин у іншій справі. З цього приводу колегія суддів звертає увагу на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 23.06.2020 р. у справі №     696/1693/15-ц. 
Натомість довідка Головного управління статистики у Житомирській області                   № 18.02.2020 р. № 03.2-16/1-59 з інформацією про те, що середні споживчі ціни на бензин марки А-95 та А-92 та дизельне пальне в січні 2019 року склали відповідно 28, 94 грн, 27,73 грн., 28, 78 грн. /а.с. 15 у т.3/, надана скаржником лише суду апеляційної інстанції з порушенням норм ст. 269 ГПК України. 
При цьому враховано, що така довідка не надавалась Комунальному підприємству "Управління автомобільних шляхів" на підтвердження необхідності змінити ціну договору, тому не може бути доказом дотримання сторонами договору умов п.3.3 договору та норм ст..36 Закону України «Про публічні закупівлі» на час укладання додаткової угоди про зміну ціни.
Таким чином, суд апеляційної інстанції оцінює як безпідставні доводи скаржника з посиланням на таку довідку як новий доказ про те, що додаткова угода № 1 відповідає умовам п.3.3 договору та нормам ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із виском суду першої інстанції, що у відповідачів не було жодних передбачених Законом підстав та документально підтвердженого обґрунтування для зміни істотної умови договору - ціни згідно з додатковою угодою №1 до договору, тому додаткову угоду № 1 укладено всупереч умовам договору і  ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". Укладення додаткової угоди до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього спотворює результати торгів та спричиняє неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених нормами Закону України "Про публічні закупівлі".
Інші доводи скаржника про те, що  додаткова угода № 1 до договору не є нікчемною, а є оспорюванню, тому умовою для визнання такого правочину недійсним необхідно довести вину та намір порушити публічний порядок, - колегія суддів відхиляє як безпідставні, такі, що не грунтуються на чинному законодавстві, що регулює спірні правовідносини.
Відповідно до ст..204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Згідно з ч.1  ст.236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення і не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні та судом апеляційної інстанції в постанові від 29.04.2020, яка ухвалена за результатом розгляду апеляційної скарги іншого відповідача КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, правильно встановлено, що відповідно до ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено випадки недійсності договору про закупівлю і встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону. 
Судом встановлено, що фінансування за договором між відповідачами здійснювалося за рахунок коштів місцевого бюджету, що підтверджується планом використання бюджетних коштів на 2019 рік КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради. 
Встановлено також, що Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради за період з 23.01.2019 по 20.03.2019 сплачено підприємцю Гладуну С.М. за отримане дизельне паливо в кількості 1975,00 л за ціною 22,296 грн. за 1 л в сумі 44 034,60грн; 89 123л за ціною 24,504грн за 1 л в сумі 2 183 869,99 грн. 
Такі обставини скаржник не оспорює.
Враховуючи вищенаведене суд першої інстанції правомірно дійшов висновку, що КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради безпідставно сплатило підприємцю Гладуну Сергію Михайловичу 196419,19 грн. бюджетних коштів суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що вимога про стягнення суми переплати за договором, що мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання додаткових угод з порушенням законодавства підлягає задоволенню в сумі 196 419,19 грн. 
Інші доводи скаржника, зокрема, про те, що право чин є правомірним, оскільки нова ціна забезпечувала економічну вигоду комунального підприємства, є доводами ідентичними тим, що були викладені в апеляційній скарзі Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради і вже були предметом оцінки суду апеляційної інстанції. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що такі доводи не  мають значення у даному спорі, оскільки не спростовують факт нікчемності правочину та безпідставного одержання підприємцем Гладуном С.М. 196419,19 грн. бюджетних коштів.
Підсумовуючи викладене, за результатом перегляду рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до норм ст..269, 272 ГПК України суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. у справі № 906/1023/19 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни за ст. 277 ГПК України. 
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з       ст.129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282  Господарського процесуального кодексу України, суд
                   
П О С Т А Н О В И В :

          Апеляційну скаргу підприємця Гладуна С.М. залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Житомирської області від 31.01.2020 р. у справі № 906/1023/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України.
Матеріали справи № 906/1023/19 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 20 січня 2021 року

Головуючий  суддя                                                                      Маціщук А.В.

Суддя                                                                                              Петухов М.Г.

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.