ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/4039/20                                                          Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року                                                                               м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді            Ключковича В.Ю.,
суддів          Парінова А.Б.,                 
                                                                                                            Беспалова О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року (прийняте за наслідком розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження, суддя Пащенко К.С.) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фастівський завод органічних розчинників" до Головного управління Державної податкової служби у Київській області   про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, -

                                                 В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю "Фастівський завод органічних розчинників" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Головного управління Державної податкової служби у Київській області , в якій просило:
- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДПС у Київській області від 28.01.2020 № 211 «Про проведення фактичних перевірок»;
- визнати протиправним та скасувати рішення про застосування адміністративного арешту майна платників податків від 29.01.2020, прийняте Головним управлінням ДПС у Київській області.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року адміністративний позов задоволено повністю; визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Державної податкової служби у Київській області від 28.01.2020 № 211 «Про проведення фактичних перевірок»; визнано протиправним і скасовано рішення Головного управління Державної податкової служби у Київській області про застосування адміністративного арешту майна платника податків від 29.01.2020.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Головне управління Державної податкової служби у Київській області подало апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15.09.2020 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що на сьогодні виробники продукції хімічного та технічного призначення (розчинники, етанол, як складник бензину, сольвенти, компоненти, та ін.) виробляють зазначену продукцію під кодами УКТЗЕД згідно переліку визначеного Постановою № 772 до хімічного складу яких входить спирт етиловий переважно з масовою часткою понад 80 відс. об., який у подальшому можливо відділити від денатуруючих добавок та використовувати для виготовлення контрафактної алкогольної продукції, таким чином ГУ ДПС у Київській області, у зв`язку із інформації у вигляді листа Державної податкової служби України від 24.01.2020 № 1209/7/99-00-17-02-01-17, на підставі п.п. 80.2.5. п. 80.2 ст. 82 Кодексу прийнято оскаржуваний наказ.
Апелянт зазначає, що у відповідності до вимог ПК України направлення на перевірку та службові посвідчення пред`явлено представнику платника податків заступнику директора по загальним питанням ОСОБА_1 та вручено копію наказу від 28.01.2020 № 211, проте, в порушення вимог п. 81.1 статті 81 ПК України представником ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників» відмовлено посадовим особам ГУ ДПС у Київській області у допуску до проведення перевірки про що складено Акт №28/10-36-32-00-10/40328493 від 29.01.2020.
21.01.2021 до суду апеляційної інстанції від товариства з обмеженою відповідальністю "Фастівський завод органічних розчинників" надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, та без змін рішення суду першої інстанції.
У відзиві позивач вказує, що не здійснює виробництво, облік, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а тому наказ від 28.01.2020 № 211 прийнятий протиправно. 
Також, до суду апеляційної інстанції від Головного управління Державної податкової служби у Київській області надійшло клопотання про розгляд справи у відкритому судовому засіданні за участю представника відповідача.
Розглянувши таке клопотання, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
З огляду на викладене, враховуючи те, що в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання.
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 28.01.2020 в.о. заступника начальника Головного управління ДПС у Київській області Войтюком В. на підставі ст. ст. 20, 75, 80 ПК України було прийнято наказ № 211 «Про проведення фактичних перевірок», яким наказано начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів (Івану Левкіну) організувати проведення фактичних перевірок з 29-30 січня 2020 року тривалістю 10 діб, за період діяльності згідно з вимогами ст. 102 ПК України (п. 1 наказу); працівникам управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів на підставі п.п. 80.2.5. п. 80.2 ст. 80 ПК України в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального провести фактичні перевірки суб`єктів господарювання (об`єктів) згідно з додатком № 1 (п. 2 наказу).
У витягу з додатку № 1 до наказу Головного управління ДПС у Київській області № 211 від 28.01.2020 зазначено, що метою перевірки є здійснення контролю за: діяльністю суб`єктів у сфері виробництва та обігу спирту, спиртовмисної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, у тому числі наявності ліцензій, виданих органами ДПС та реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі; внесенням місць зберігання спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів до Єдиного державного реєстру місць зберігання; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів; встановленими мінімальними оптово-відпускними цінами або роздрібними цінами на алкогольні напої; встановленими максимальним роздрібними цінами на тютюнові вироби; реєстрацією платниками акцизного податку при здійсненні суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального, реєстрацією в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового, витратомирів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі; реєстрацію акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником акцизного складу тощо. Крім того, підставою перевірки у витягу з додатку № 1 до наказу зазначено п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України; періодом діяльності, який буде перевірятися, - період, відповідно до вимог ст. 102 ПК України. Суб`єктом господарювання, який підлягає перевірці, зазначено ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників», код ЄДРПОУ 40328493, адреса об`єкта перевірки: Фастівський район, смт. Кожанка, територія цукрозаводу, буд. 1-г; дата початку перевірки і тривалість: 29.01.2020, 10 діб.
На підставі наказу № 211 від 28.01.2020 в.о. заступника начальника Головного управління ДПС у Київській області Войтюком В. були оформлені направлення на перевірку № 70 від 29.01.2020 на ім`я головного державного ревізора-інспектора Атабєгова І.М. та № 69 від 29.01.2020 на ім`я завідувача сектору Іванова Д.О.
29.01.2020 співробітниками Головного управління ДПС у Київській області завідувачем сектору Івановим Д.О.   та головним державним ревізором-інспектором Атабєговим І.М. був складений акт   про відмову від отримання акту відмови від допуску до перевірки та/або надання письмових пояснень до нього, в якому, зокрема, зазначено: «заступник директора по загальним питанням ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників» ОСОБА_1 відмовився від отримання акту № 28/10-36-32-00-10/40328493 відмови від допуску до перевірки та/або надання письмових пояснень до нього, без пояснення причин та надання пояснень».
29.01.2020 Головним управлінням ДПС у Київській області було прийнято рішення про застосування адміністративного арешту майна платника податків, яким на підставі п.п. 94.2.3 п. 94.2 ст. 94 ПК України застосовано умовний адміністративний арешт майна у вигляді арешту коштів на рахунках ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників».
На погоджуючись із наказом на проведення перевірки та рішенням про застосування адміністративного арешту майна платника податків, позивач звернувся із даним позовом до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В свою чергу відносини, що виникають у сфері справляння   податків   і   зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулює Податковий кодекс України (далі - ПК України).
Згідно із п. п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи (п. 75.1 ст. 75 ПК України).
Відповідно до п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг   підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення   трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Порядок проведення фактичної перевірки врегульований ст. 80 ПК України, п.п. 80.1, 80.5, 80.7 якої передбачено, що   фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із   статтею 81 цього Кодексу.
Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами   контролюючого органу   у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
За приписами п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи   контролюючого органу   мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків   та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами   контролюючого органу   складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Таким чином за змістом абзацу третього   п. 81.1 ст. 81 ПК України   умовою допуску посадової особи контролюючого органу до проведення фактичних перевірок за наявності підстав для її проведення є пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, зокрема, копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта та, у разі проведення перевірки в іншому місці, - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Як вже було зазначено вище, 28.01.2020 в.о. заступника начальника Головного управління ДПС у Київській області Войтюком В. на підставі ст. ст. 20, 75, 80 ПК України було прийнято наказ № 211 «Про проведення фактичних перевірок», яким наказано начальнику управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ( ОСОБА_2 ) організувати проведення фактичних перевірок з 29-30 січня 2020 року тривалістю 10 діб, за період діяльності згідно з вимогами ст. 102 ПК України (п. 1 наказу); працівникам управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів на підставі п.п. 80.2.5. п. 80.2 ст. 80 ПК України в частині здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального провести фактичні перевірки суб`єктів господарювання (об`єктів) згідно з додатком № 1 (п. 2 наказу).
У витягу з додатку № 1 до наказу Головного управління ДПС у Київській області № 211 від 28.01.2020 зазначено, що метою перевірки є здійснення контролю за: діяльністю суб`єктів у сфері виробництва та обігу спирту, спиртовмисної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, у тому числі наявності ліцензій, виданих органами ДПС та реєстраторів розрахункових операцій (книг обліку розрахункових операцій), які знаходяться у місці торгівлі; внесенням місць зберігання спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів до Єдиного державного реєстру місць зберігання; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів; встановленими мінімальними оптово-відпускними цінами або роздрібними цінами на алкогольні напої; встановленими максимальним роздрібними цінами на тютюнові вироби; реєстрацією платниками акцизного податку при здійсненні суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального, реєстрацією в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового, витратомирів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі; реєстрацію акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником акцизного складу тощо. Крім того, підставою перевірки у витягу з додатку № 1 до наказу зазначено п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України; періодом діяльності, який буде перевірятися, - період, відповідно до вимог ст. 102 ПК України. Суб`єктом господарювання, який підлягає перевірці, зазначено ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників», код ЄДРПОУ 40328493, адреса об`єкта перевірки: Фастівський район, смт. Кожанка, територія цукрозаводу, буд. 1-г; дата початку перевірки і тривалість: 29.01.2020, 10 діб.
Як стверджує апелянт, необхідність оформлення витягу із додатку № 1 до наказу № 211 від 28.01.2020 зумовлена збереженням службової інформації органів ДПС.
Надаючи оцінку таким аргументам, колегія суддів виходить із того, що додаток № 1 є невід`ємною частиною наказу Головного управління ДПС у Київській області № 211 від 28.01.2020, а отже до додатку № 1 та/або витягу із додатку № 1 ставляться такі ж вимоги, які до оформлення самого наказу.
Іншими словами, оскільки витяг з додатку №1 до спірного наказу містить відомості, передбачені абз. 3 п. 81.1 ст. 81 ПК України, які є обов`язковими, то за відсутності обов`язкових реквізитів ні додаток, ні витяг з нього (який оформлений неналежно) не можуть оцінюватися як такі, що прийняті (вчинені) у передбачений законом спосіб.
Разом із цим, наявний в матеріалах справи витяг із додатку № 1 до наказу № 211 від 28.01.2020 не містить підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та не скріплений печаткою контролюючого органу, як того вимагає п. 81.1 ст. 81 ПК України.
До того ж, ані наказ Головного управління ДПС у Київській області № 211 від 28.01.2020, ані витяг із додатку № 1 до наказу Головного управління ДПС у Київській області № 211 від 28.01.2020 не містять зазначення періоду діяльності позивача, який буде перевірятися, зазначення якого є обов`язковим за змістом абзацу третього пункту 81.1 статті 81 Кодексу.
Посилання у витязі з додатку №1 на ст. 102 ПК України з метою визначення періоду діяльності товариства, колегія суддів вважає недостатнім для ідентифікації цього періоду, а також створення у позивача відчуття правової визначеності при здійсненні відповідачем податкового контролю відносно нього.
Відповідно до п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту,   алкогольних напоїв   та   тютюнових виробів   та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Як вбачається із матеріалів справи, наказ № 211 від 28.01.2020 прийнятий у зв`язку із отриманням відповідачем листа ДПС України від 24.01.2020 № 1209/7/99-00-17-02-01-17.
Вказаним листом ДПС України повідомляє Головні управління ДПС Київської, Кіровоградської, Рівненської, Сумської, Харківської Черкаської областей, що:
- виробники продукції хімічного та технічного призначення (розчинники, етанол, як складник бензину, сольвенти, компоненти та ін.) виробляють зазначену продукцію під кодами УК ЗЕД згідно із Переліком продукції хімічного і технічного призначення, для виробництва якої використовується спирт етиловий денатурований, затверджений Постановою КМУ № 722 від 14.08.2019, при цьому до хімічного складу такої продукції входить спирт етиловий переважно з масовою часткою понад 80 відс.об, який у подальшому можливо виділити від денатуруючих добавок та використовувати для виготовлення контрафактної алкогольної продукції;
- підприємства (відповідно до додатку), які декларують виробництво продукції хімічного призначення, підлягають відпрацюванню;
- необхідно провести фактичні перевірки зазначених суб`єктів господарювання та їх контрагентів з обов`язковим відбором зразків для визначення фізико-хімічних показників та приналежності виробленої продукції до заявленого виробником коду згідно з УКТ ЗЕД;
- у разі встановлення ризиків, що такими платниками податків здійснюється виробництво продукції, яка відповідає коду 2207 згідно із УКТ ЗЕД, необхідно вжити відповідних заходів реагування.
Відповідно до положень п.п.   80.2.5   ст.   80 ПК України:
« 80.2. Фактична перевірка може проводитися па підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або ного уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки,
та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами- лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального».
Із зазначеного вбачається, що перевірка на підставі п.п.   80.2.5   п.   80.2   ст.   80 ПК України   буде правомірною за наявності: наказу на призначення перевірки, який має містити 1) визначення, яка саме інформація отримана податковим органом щодо наявних порушень з боку конкретного платника податків; 2) відомостей, коли та ким така інформація, що слугувала підставою для призначення фактичної перевірки, була надана; 3) відомостей, які є наявні докази отримання контролюючим органом такої інформації або звернення, які було зареєстровано у відповідному порядку.
Лише за наявності зазначених умов наказ буде відповідати вимогам законодавства, а перевірка на підставі п.п.   80.2.5   п.   80.2   ст.   80 ПК України   буде правомірною.
Слід враховувати, що п.п.   80.2.5   п.   80.2   ст.   80 ПК України   виділяє одну окрему підставу для призначення перевірки відповідно до зазначеного пункту, проте контролюючим органом зазначено лише частину цього пункту, як підставу для перевірки позивача, що є неправомірним, оскільки цей підпункт має застосовуватись повністю, а не частинами.
Як вбачається, податковий орган ділить п.п.   80.2.5   п.   80.2   ст.   80 ПК України   па дві самостійні підстави для перевірки:
- перша підстава - наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;
- друга підстава   -   здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
У зв`язку з відсутністю у податкового органу відповідної інформації про порушення платником податку податкового законодавства, податковим органом зазначається лише частина п.п.   80.2.5   п.   80.2   ст.   80 ПК України, як самостійна підстава для перевірки., проте такі дії податкового органу є неправомірними.
В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що в спірному наказі не зазначено, які саме порушення допустив позивач, що могло бути підставою для проведення фактичної перевірки на підставі пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Встановлення даної обставини є предметом доказування в силу приписів ч. 2 ст. 73 КАС України, що узгоджується із висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 520/1304/20.
Лист Державної податкової служби № від 24.01.2020 № 1209/7/99-00-17-02-01-17, на який посилається відповідач, колегія суддів до уваги не бере в якості підстави для проведення перевірки відповідно до пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, оскільки в ньому відсутня інформація про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
При цьому, посилання в листі на те, що виробники продукції хімічного та технічного призначення (розчинники, етанол, як складник бензину, сольвенти, компоненти, та ін) виробляють зазначену продукцію під кодами УКТ ЗЕД згідно переліку, визначеного постановою № 772 до хімічного складу яких входить спирт етиловий переважно з масовою часткою понад 80 відст.об., який в подальшому можливо виділити від денатуруючих добавок та використовувати для виготовлення контрафактної продукції не може свідчити про порушення позивачем вимог чинного законодавства.
З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком сдуу першої інстанції про відсутність у спірному наказі від 28.01.2020 № 211 визначених у п. 80.2 ст.80 ПК України підстав для проведення фактичних перевірок.
Як зазначає Верховний Суд в своїй постанові від 08.10.2019 у справі № 826/11217/18 процедурні порушення при призначенні перевірки мають наслідком протиправність прийнятого керівником податкового органу наказу про проведення перевірки.
Крім того, позивач не здійснює діяльність в сфері виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів і цільового використання спирту платником податків, а тому п.п. 80.2.5. п. 80.2 ст. 80 ПК України не може бути підставою для проведення перевірки згідно з оспорюваним наказом.
Позивач не був зареєстрованим платником акцизного податку, що підтверджується відповідачем в акті «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників» за період з 01.01.2016 по 31.12.2018» від 24.04.2019 № 322/10-36-14-14/40328493.
Відповідно до п. 3.1.3 вищевказаного акту перевірки зазначено: «за період з 01.01.2016 по 31.12.2018 згідно   розділу VI «Акцизний податок» ПКУ ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників» не є платником акцизного податку».
Тобто, відповідачем було встановлено під час попередньої позапланової документальної перевірки, що позивач не підпадає під критерії платників акцизного податку. Перелік осіб, які можуть бути платниками акцизного податку визначено п.   212.1   ст.   212 ПК України, зокрема зазначено чіткий вид продукції за кодом УКТ ЗЕД, операції з якою здійснює платник платників податків.
Крім того, відповідач раніше звертався із письмовим запитом до позивача від 21.12.2018 №5498/10/10- 36-14-14 про надання інформації та підтверджуючих документів щодо використання позивачем у виробництві хімічних розчинників підакцизних товарів, зокрема спиртової продукції.
У відповіді від 09.01.2019 №09/01-18/3 на письмовий запит позивач зазначив, що оксигенат органічних речовин, яку виготовляє позивач відповідає коду УКТ ЗЕД 38 14 009019 «Розчинники і розріджувачі складні органічні..», які не належать до підакцизних товарів, що підтверджується висновком Київської торгово-промислової палати від 18.08.2017 №К-1461 та Л-1468. Даний висновок та інші підтверджуючі документи позивач долучав до відповіді на запит та надав до матеріалів справи.
Також, в наказі відсутні посилання на те, що в діяльності позивача були належним чином встановлені або існує будь-яка інша інформація, що свідчить про порушення податкового законодавства в частині здійснення виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів або цільового використання.
На підтвердження того, що позивач не здійснює виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а його продукція не підпадає під коди УКТ ЗЕД, внаслідок яких необхідно сплачувати акцизний податок, позивачем надано:
-акт технологічного аудиту відділень дистиляції та зневоднення комплексу по виробництву органічних рідин в умовах ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників» від 11.09.2019;
-висновок експертного дослідження за результатами проведення комісійного товарознавчого дослідження №3078/3079/16-53 від 17.03.2016;
-протокол випробувань №10422 від 30.08.2019;
-протокол випробувань №9950 від 10.08.2018.
З цих документів вбачається, що вироблена позивачем продукція відноситься до розчинників та розріджувачів складних органічних, відповідає технічним умовам «Оксигенат органічних рідин» та не відповідає ДС ГУ «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови», а технологія виробництва оксигенату виключає можливість виробництва спирту етилового ректифікованого (через відсутність у складі установки необхідних для його виробництва обладнання, технологічних вузлів та прийомів, а також технологічних умов).
Таким чином, у відповідача не було законних підстав на прийняття рішення про проведення фактичної перевірки позивача, яке оформлене наказом № 211 від 28.01.2020 на підставі п.п. 80.2.5   п. 80.2   ст.80 ПК України.
Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені вище обставини зумовлюють висновок про те, що спірний наказ не відповідає положенням ПК України щодо його змісту, що в свою чергу, є підставою для визнання спірного наказу таким, що не відповідає п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України в частині способу виконання відповідачем владних управлінських функцій.
Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд в постанові від 11.09.2018 у справі № 826/14478/17.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним і скасування наказу Головного управління ДПС у Київській області від 28.01.2020 № 211 «Про проведення фактичних перевірок».
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення про застосування адміністративного арешту майна платників податків від 29.01.2020, прийнятого Головним управлінням ДПС у Київській області, колегія суддів зазначає таке.
Згідно із п. 81.2 ст. 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників   або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що посадовими особами Головного управління ДПС у Київській області складено акт від 29.01.2020 №28/10-36-32-00-10/40328493 про недопуск позивачем представників контролюючого органу до перевірки та акт від 29.01.2020 про відмову уповноваженої особи позивача від отримання акта відмови від допуску до перевірки та / або надання письмових пояснень до нього.
Підстави для застосування адміністративного арешту майна та арешту коштів на рахунках платника податків є універсальними та визначені   статтею 94 ПК України.
Згідно із п. 94.1 ст. 94 ПК України адміністративний арешт майна платника податків (далі - арешт майна) є винятковим способом забезпечення виконання платником податків його обов`язків, визначених законом.
Підпунктом 94.2.3 п. 94.2   ст. 92 ПК України   встановлено, що арешт майна може бути застосовано, якщо платник податків відмовляється від проведення документальної або фактичної перевірки за наявності законних підстав для її проведення або від допуску посадових осіб контролюючого органу.
Відповідно до п. 94.3 ст. 94 ПК України, арешт майна полягає у забороні платнику податків вчиняти щодо свого майна, яке підлягає арешту, дії, зазначені у пункті 94.5 цієї статті.
Пунктом   94.4   ст. 94 ПК України   встановлено, що арешт може бути накладено контролюючим органом на будь-яке майно платника податків, крім майна, на яке не може бути звернено стягнення відповідно до закону, та коштів на рахунку платника податків.
Положеннями п.п. 94.6.2 п. 94.6 ст. 94 ПК України передбачено, що арешт коштів на рахунку платника податків здійснюється виключно на підставі рішення суду шляхом звернення контролюючого органу до суду. На відміну від арешту майна, яке згідно із п. 94.10 ст. 94 ПК України накладається рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, обґрунтованість якого протягом 96 годин має бути перевірена судом.
Розділом VII Порядку застосування адміністративного арешту майна платника податків, затвердженого   наказом Міністерства фінансів України від 14.07.2017 № 632, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02.08.2017 за № 948/30816, встановлено, що арешт коштів на рахунку платника податків здійснюється виключно на підставі рішення суду у разі звернення контролюючого органу до суду (пункт 1). Для застосування арешту коштів на рахунку платника податків контролюючий орган подає до суду позовну заяву в порядку, передбаченому Кодексом адміністративного судочинства України, у день прийняття рішення про застосування адміністративного арешту майна платника податків (пункт 3).
Тобто, на законодавчому рівні положеннями норм податкового законодавства розрізненні правові поняття щодо арешту майна та арешту коштів, що знаходяться в банківських установах платника податків.
Незважаючи на те, що кошти також є складовою майна платника податків, що складає загальний об`єкт, водночас має свої особливості та різницю виникнення підстав для вчинення відповідних дій, пов`язаних із встановленням певного виду обмеження щодо такого майна (коштів), у вигляді арешту, а також можливим порядком його застосування. Обидва види арешту відрізняються процедурою застосування: за рішенням керівника податкового органу (щодо майна, відмінного від коштів) або за рішенням суду (арешт коштів).
При цьому системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що арешт коштів на рахунку платника податків здійснюється виключно на підставі рішення суду шляхом звернення контролюючого органу до суду з відповідним позовом.
Аналогічна за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 25.06.2019 у справі № 826/6657/18.
Втім, як вбачається з рішення в.о. начальника Головного управління ДПС у Київській області від 29.01.2020 про застосування адміністративного арешту майна платника податків, контролюючим органом застосовано арешт коштів на банківських рахунках ТОВ «Фастівський завод органічних розчинників», що є виключно повноваженням суду.
Відтак, зазначене рішення є необґрунтованим та прийнято відповідачем з перевищенням повноважень, передбачених   ПК України   та Порядку застосування адміністративного арешту майна платника податків.       
Вказаний факт встановлений рішенням Київського окружного адміністративного суду від 03.02.2020 у справі № П/320/755/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.03.2020 у справі № П/320/755/20, яка набрала законної сили.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Головного управління ДПС у Київській області про застосування адміністративного арешту майна платника податків від 29.01.2020 за своєю суттю є рішенням про арешт коштів на рахунку платника податків, а отже прийнято відповідачем з порушенням процедури, встановленої п.п. 94.6.2 п. 94.6 ст. 94 ПК України.
До того ж, вказане рішення прийнято відповідачем на підставі п.п. 94.2.3. п. 94.2 ст. 94 ПК України, тобто внаслідок відмови позивача від проведення фактичної перевірки. Натомість, як зазначалось вище, наказ на проведення такої перевірки № 211 від 28.01.2020 визнаний судом незаконним, а відтак і правові наслідки недопуску позивачем співробітників контролюючого органу до перевірки у вигляді прийняття контролюючим органом рішення про адміністративний арешт майна платника податків не мають під собою юридичних підстав.
За вказаних обставин вказане рішення підлягає скасуванню.
Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містять інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у відзиві на адміністративний позов, з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга відповідача не містить.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у Київській області залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 вересня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної   скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                              В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                         О.О. Беспалов 

                                                                                                     А.Б. Парінов