УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №358/37/19 Головуючий у 1-й інст. Перекупка І.Г. 
Категорія 68 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого – судді Трояновської Г.С.,         
суддів: Павицької Т.М.,        Миніч Т.І.
з участю секретаря судового засідання Коберник Л.С.,
                               
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 358/37/19 за заявою ОСОБА_1 про перегляд рішення Богунського районного суду м. Житомира від 09 квітня 2020 року за нововиявленими обставинами по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третьої особи Служби у справах дітей Богуславської районної державної адміністрації Київської області, органу опіки і піклування (Служби у справах дітей) Житомирської міської ради про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 28 січня 2021 року, постановлену під головуванням судді Перекупки І.Г. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в :

У січні 2019 року  ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 та просила: розірвати шлюб, укладений між нею та відповідачем, зареєстрований 14 жовтня 2017 року Печерським районним у м. Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві, актовий запис №3327; визначити місце проживання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_2 ; відібрати ОСОБА_4 від батька  ОСОБА_1 та передати матері ОСОБА_2 .
У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 та просив визначити місце проживання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишивши його на виховання та проживання батьку – ОСОБА_1 .
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 09 квітня 2020 року первісний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зареєстрований 14 жовтня 2017 року Печерським районним у м. Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві, актовий запис № 3327. У задоволенні інших вимог за первісним позовом відмовлено. 
Зустрічний позов ОСОБА_1 задоволено. Визначено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишено його на виховання та проживання батьку – ОСОБА_1 .
Постановою Житомирського апеляційного суду від 08 липня 2020 року рішення Богунського районного суду м. Житомира від 09 квітня 2020 року в частині вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю, відібрання дитини від батька та зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини скасовано, ухвалене в цій частині нове рішення. Позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визначено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_2 . Зобов`язано ОСОБА_1 передати матері ОСОБА_2 малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини відмовлено. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишене без змін. Вирішено питання розподілу судових витрат.
Постановою Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року постанову Житомирського апеляційного суду від 08 липня 2020 року залишити без змін та поновлено її виконання.
09.12.2020 представник ОСОБА_1 – ОСОБА_5 подав заяву про перегляд рішення Богунського районного суду м. Житомира від 09.04.2020 за нововиявленими обставинами по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третьої особи Служби у справах дітей Богуславської районної державної адміністрації Київської області, органу опіки і піклування (Служби у справах дітей) Житомирської міської ради про визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю, вимоги якої уточнив 16.12.2020 (а.с. 52-56 том 4) та просив:
- відкрити провадження про перегляд рішення за нововиявленими обставинами; 
- зупинити виконання постанови суду касаційної інстанції по справі №358/37/19 від 22.10.2020 до прийняття рішення по заяві про перегляд рішення Богунського районного суду м. Житомира від 09.04.2020 за нововиявленими обставинами; 
- скасувати рішення Богунського районного суду м. Житомира від 09.04.2020 та відмовити в задоволенні вимог первісного позову ОСОБА_2 в частині визначення місця проживання малолітнього сина разом із матір`ю; 
- витребувати від служби у справах дітей Житомирської міської ради висновок стосовно доцільності визначення місця проживання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем проживання батька ОСОБА_1 , у зв`язку із нововиявленими обставинами.
Нововиявленою обставиною заявник вважає публікацію від 03.12.2020, у якій йдеться про факти надання ОСОБА_2 сексуальних послуг за гроші.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 28 січня 2021 року зупинено виконання постанови суду касаційної інстанції по справі №358/37/19 від 22.10.2020 до прийняття рішенні по заяві про перегляд рішення Богунського районного суду від 09.04.2020 р. за нововиявленими обставинами. 
Витребувано від служби у  справах дітей Житомирської міської ради висновок стосовно доцільності визначення місця проживання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем проживання батька ОСОБА_1 , 1980р.н., у зв`язку з нововиявленими обставинами.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 – ОСОБА_3 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в частині забезпечення позову і постановити нову ухвалу, якою в клопотанні про забезпечення позову відмовити повністю. Зазначає, що суд першої інстанції у судовому засіданні 28.01.2021, задовольнивши клопотання представника ОСОБА_1 , по суті забезпечив позов шляхом зупинення виконання постанови Верховного Суду від 22.10.2020 до прийняття рішення по справі за нововиявленими обставинами. При постановленні оскаржуваної ухвали судом не враховано, що нормами ст. 150 ЦПК України не передбачений такий вид забезпечення і забезпечення позову шляхом зупинення виконання рішення, яке набрало законної сили є неприпустимим. 
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.
Всі учасники справи повідомлені про дату, час та місце розгляду справи належним чином.
Представник ОСОБА_2 адвокат Ванджурак Р.В. направив до апеляційного суду клопотання, в якому просив розглянути справу за відсутності апелянта, доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.
Представник ОСОБА_1 адвокат Грабовський Д.О. направив до суду заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з погіршенням стану здоров`я та здачею тесту на COVID-19. На момент клопотання документів, підтверджуючих хворобу, не додано, а тому колегією суддів ухвалено розглянути справу за відсутності сторін, третьої особи на підставі наявних у справі матеріалів. 
Розглянувши справу, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.
Із матеріалів справи вбачається, що спір між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо місця проживання їх спільного сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вирішено в судовому порядку та рішення суду набрало законної сили.
Постановою Житомирського апеляційного суду від 9 квітня 2020 року, яка залишена в силі постановою Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року визначено місце проживання малолітнього сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_2 . Зобов`язано ОСОБА_1 передати матері ОСОБА_2 малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини відмовлено.
Представник ОСОБА_1 – ОСОБА_5 , звертаючись до суду із заявою про перегляд рішення Богунського районного суду м. Житомира від 09.04.2020 за нововиявленими обставинами в частині визначення місця проживання дитини, просив по суті забезпечити позов шляхом зупинення виконання рішення Верховного Суду від 22.10.2020.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.
Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, розтратити його, продати або знецінити, і такі дії відповідача можуть призвести в майбутньому до того, що виконання рішення суду про присудження буде утрудненим або взагалі неможливим.
Відповідно до частин першої, другої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. 
Положеннями ст. 150 ЦПК України передбачено види забезпечення позову. У переліку відсутній такий вид забезпечення позову як зупинення виконання рішення суду, яке набрало законної сили.
У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» роз`яснено, що недопустимо забезпечувати 
позов шляхом зупинення виконання судових рішень, що набрали 
законної сили.
Виходячи із аналізу наведених норм та обставин справи, колегія суддів вважає неприпустимим зупинення виконання постанови Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року, якою залишено без змін постанову Житомирського апеляційного суду від 8 липня 2020 року, а тому ухвала суду першої інстанції від 28.01.2021 постановлена із грубим порушенням норм процесуального права та підлягає скасуванню.
Водночас, відповідно до змісту ч.1 ст. 423 ЦПК України можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили. 
Приймаючи заяву про перегляд рішення за нововиявленими обставинами за правилами ст. 423 ЦПК України, суд першої інстанції не звернув увагу, що за приписами ч. 2 ст. 425 ЦПК України  заява про перегляд судових рішень судів апеляційної і касаційної інстанцій з підстав, зазначених у частині першій цієї статті, якими змінено або скасовано судове рішення, подається до суду тієї інстанції, яким змінено або ухвалено нове судове рішення.
Незважаючи на вказані норми закону, представник ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції про перегляд рішення Богунського районного суду м. Житомира від 09.04.2020 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , в частині визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю за нововиявленими обставинами, яке в цій частині скасовано постановою Житомирського апеляційного суду від 08.07.2020, залишеною без змін судом касаційної інстанції 22.10.2020.
В оскаржуваній ухвалі також вирішено питання про витребування доказів – висновку від служби у справах дітей Житомирської міської ради стосовно визначення місця проживання дитини – ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Зважаючи на характер заяви про перегляд рішення Богунського районного суду від 09.04.2020 за нововиявленими обставинами, поданої представником ОСОБА_1 , колегія суддів вважає безпідставними вимоги суду про витребування доказів у цій справі та приходить до висновку про скасування оскаржуваної ухвали суду в повному обсязі.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Виходячи із наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала суду постановлена із порушенням норм процесуального права, а тому з урахуванням положень ч. 4 ст. 367 ЦПК України, підлягає скасуванню в повному обсязі з постановленням нового судового рішення про відмову в задоволенні клопотання адвоката Грабовського Д.О. про зупинення виконання судового рішення та витребування доказів.

Керуючись ст. ст. 367-369, 374, 376, 381- 384 ЦПК України, суд 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 задовольнити.
Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 28 січня 2021 року скасувати, ухвалити нове судове рішення про відмову у зупиненні виконання судового рішення та витребуванні доказів.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий                          Судді