ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 січня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/3220/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,     

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою  Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 р. у справі № 280/3220/20 (м. Запоріжжя, суддя першої інстанції Новікова І.В.)
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області
про визнання протиправною та скасування постанови, -

в с т а н о в и в :

15 травня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову №000015 від 23.12.2019 р. про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України «Про захист прав споживачів».
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 17липня 2020 р. у справі № 280/3220/20 позовні вимоги ОСОБА_1  задоволені.
Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області від 23.12.2019 №000015.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області оскаржило його в апеляційному порядку, посилаючись на необґрунтованість рішення, порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що оскаржувана постанова прийнята у межах та на підставі закону, обґрунтовано та розсудливо, з урахуванням всіх обставин справи і є законною. Просить апеляційну скаргу задовольнити, рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 р. у справі № 280/3220/20 скасувати, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.
Відзив на апеляційну скаргу на адресу суду не надходив.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 20.09.2019 р. ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області, на підставі звернення фізичної особи ОСОБА_2 та погодження Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.08.2019р. №3633-065/34278-03, від 15.08.2019р. №3633-06/34277-03, видано наказ №1443 «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю)», яким наказано здійснити позаплановий захід з державного нагляду (контролю) на предмет додержання законодавства про захист прав споживачів ФОП ОСОБА_1 за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , в термін з 25.09.2019р. по 26.09.2019р..
Крім того, 20.09.2019 р. ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області виписано направлення на проведення перевірки №1792 (а.с.42). 
25.09.2019 р. співробітниками ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері прав споживачів складено Акт №1792/05 (а.с.44-56).
Відповідно до висновків Акту перевірки від 25.09.2019 р. №1792/05 встановлено порушення позивачем вимог п.1 ст.9 Закону України «Про захист прав споживачів», а саме встановлено, що позивач відмовила споживачу ОСОБА_2 в реалізації його права, установленого п.1 ст.9 Закону України «Про захист прав споживачів», яка передбачає що споживач має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, в якого він був придбаний, якщо товар не задовольнив його за формою, габаритом, фасоном, кольором, розміром, або з інших причин та не може бути ним використаний за призначенням. Якщо на момент обміну аналогічного товару немає у продажу, розірвати договір та повернути назад гроші у розмірі вартості товару (а.с.44-56).
Також за результатами перевірки ГУ Держпродспоживслужби складено Припис щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів виявлених під час здійснення заходу державного нагляду (контролю) від 25.09.2019 р. №1792/05, яким позивача зобов`язано здійснити у термін до 04.10.2019 р. обмін товару належної якості, який не був у використанні, який не задовольнив споживача гр. ОСОБА_2 за кольором, якщо на момент обміну аналогічний товар відсутній повернути назад гроші у розмірі вартості товару (а.с.57).
23.12.2019 р. ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області прийнято постанову про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України «Про захист прав споживачів», якою за відмову споживачу ( ОСОБА_2 ) в реалізації її прав, установлених ч.1 ст.9 Закону України «Про захист прав споживачів», застосовано до ФОП ОСОБА_3 штраф у десятикратному розмірі вартості продукції виходячи з цін, що діяли на час придбання цієї продукції у сумі 18000,00 грн. (а.с.6).
Не погодившись з прийнятою постановою, ОСОБА_1 звернулася з даним позовом до суду.
Правомірність застосування штрафних санкцій передбачених статтею 23 Закону України «Про захист прав споживачів», є предметом спору в цій справі. 
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обов`язок органу контролю вжити усіх заходів щодо повідомлення суб`єкта господарювання щодо початку позапланової перевірки у день її проведення, неможливість її проведення без відповідного повідомлення та за відсутності суб`єкта господарювання чи його повноважного представника. 
Неповідомлення встановленими законом способами суб`єкта перевірки про перевірку спричиняє порушення гарантованих законом прав суб`єкта господарювання, що відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» унеможливлює застосування органом контролю будь-яких заходів та призводить до їх незаконності у випадку застосування.
Щодо посилань відповідача на те, що про проведення позапланового заходу було повідомлено представника ФОП ОСОБА_1 – Ірину, то суд такі доводи відхилив, з огляду на те, що під повноважним представником слід розуміти особу, яка уповноважена на здійснення дій від імені та інтересах іншої особи, в даному випадку ФОП ОСОБА_1 , відповідно до довіреності, трудового договору, тощо. Та обставина, що особа, яка перебуває у приміщенні суб`єкта господарювання, спілкується з інспекторами та надає пояснення з поставлених питань не робить її уповноваженим представником суб`єкта господарювання та не може надавати права на проведення позапланового заходу у сфері державного нагляду (контролю) без повідомлення суб`єкта господарювання.
Акт перевірки не може бути прийнятий судом як належний та допустимий доказ порушення законодавства України, а порушення, встановленні в ньому, дослідженню не підлягають, оскільки перевірка проведена з порушенням Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а тому її результати є нікчемними та не можуть нести правових наслідків для суб`єкта господарювання.
Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг.
Частиною 11 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. №877-V встановлено, що плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
Спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.
Приписами статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.
Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Частина 3 статті 6 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачає, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Відповідно до ч.5 ст. 7 Закону  України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, в якого він був придбаний, якщо товар не задовольнив його за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або з інших причин не може бути ним використаний за призначенням. Споживач має право на обмін товару належної якості протягом чотирнадцяти днів, не рахуючи дня купівлі, якщо триваліший строк не оголошений продавцем. Обмін товару належної якості провадиться, якщо він не використовувався і якщо збережено його товарний вигляд, споживчі властивості, пломби, ярлики, а також розрахунковий документ, виданий споживачеві разом з проданим товаром, або відтворений на дисплеї програмного реєстратора розрахункових операцій (дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій) QR-код, що дає змогу споживачеві здійснювати його зчитування та ідентифікацію з розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому містяться, або надісланий електронний розрахунковий документ на наданий споживачем абонентський номер чи адресу електронної пошти.
Згідно частини 2 статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів» якщо на момент обміну аналогічного товару немає у продажу, споживач має право або придбати будь-які інші товари з наявного асортименту з відповідним перерахуванням вартості, або розірвати договір та одержати назад гроші у розмірі вартості повернутого товару, або здійснити обмін товару на аналогічний при першому ж надходженні відповідного товару в продаж. Продавець зобов`язаний у день надходження товару в продаж повідомити про це споживача, який вимагає обміну товару.
Відповідно до частини 3 статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів»  при розірванні договору купівлі-продажу розрахунки із споживачем провадяться виходячи з вартості товару на час його купівлі. Гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а в разі неможливості повернути гроші у день розірвання договору - в інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом семи днів.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 23 статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено у  разі порушення законодавства про захист прав споживачів суб`єкти господарювання сфери торговельного та інших видів обслуговування несуть відповідальність за відмову споживачу в реалізації його прав, установлених частиною першою статті 8, частиною першою статті 9 і частиною третьою статті 10 цього Закону, - у десятикратному розмірі вартості продукції виходячи з цін, що діяли на час придбання цієї продукції, але не менше п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач мав право та обов`язок призначити та провести позаплановий захід державного нагляду відносно позивача. 
Проте, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що у даному випадку позапланова перевірка проводилась без присутності позивача чи уповноваженої особи.  Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, перевірка проведена без додержання положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», отже постанова прийнята відповідачем за результатами її проведення є протиправною та підлягає скасуванню.
Посилання відповідача, на те що обов`язок повідомлення суб`єкта господарювання про здійснення заходу передбаченого тільки при проведенні планового заходу не спростовує висновки суду першої  інстанції щодо протиправності проведення перевірки у відсутності ФОП або уповноваженої особи. Доводи апелянта, що перевірка проводилась у присутності представника відповідача ОСОБА_4 безпідставні, оскільки під час перевірки позивачем належним чином не була установлена особа.
Проведення перевірки у відсутності ФОП або уповноваженої особи спричиняє порушення гарантованих законом прав суб`єкта господарювання, що відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" унеможливлює застосування органом контролю будь-яких заходів та призводить до їх незаконності у випадку застосування.
Колегія суддів погоджується з посиланням суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 26.05.2020 року по справі № 820/1710/17. Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
За таких обставин інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення. 
Проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку що доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції,  яким при розгляді адміністративної справи всебічно і об`єктивно встановлено обставини справи, оскаржене рішення суду винесене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, в ньому повно відображені обставини, що мають значення для справи, а висновки щодо встановлених обставин і правові наслідки є вірними, а тому немає підстав для його скасування.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 17 липня 2020 р. у справі № 280/3220/20 – без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов