ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 року                                 Справа №924/503/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючий суддя Дужич С.П.,
суддя Коломис В.В., 
 суддя Саврій В.А. 

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О. 
за участю представників сторін:
прокуратури Рівненської області - Прокопчук О.В. (посвідчення  №045631 від 30.12.16р.);
Західного офісу Державної аудиторської служби - не з`явився;
ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" - не з`явився;
відповідача - не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 24 листопада 2020 року, суддя Гладюк Ю.В., м. Хмельницький, повний текст складено 30 листопада 2020 року, у справі 
за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах -    
    Західного офісу Державної аудиторської служби України
    Державного підприємства "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації"
до Приватного підприємства "ОККО Контракт"
про визнання недійсною додаткової угоди та зобов`язання допоставити товар
Судом роз`яснено представнику відповідача права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не надходило, заяв про відвід суддів не заявлялось.
ВСТАНОВИВ:
28 квітня 2020 року, заступник прокурора Хмельницької області звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" до ПП "ОККО Контракт" про:
- визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 27 травня 2019 року до договору №27ТЛ-6198/19 від 11 травня 2019 року, укладеної між ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" та ПП "ОККО Контракт";
- зобов`язання ПП "ОККО Контракт" допоставити (передати) ДП "Хмельницький науково-виробничий центр ст андартизації, метрології та сертифікації" 213 літрів бензину марки А-95 та 1 582 літри бензину А-92, згідно Договору про закупівлю товарів №27ТЛ-6198/19 від 11 травня 2019 року. 
24 листопада 2020 року, ухвалою Господарського суду Хмельницької області позов заступника прокурора Хмельницької області було залишено без розгляду. 
Перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури, у своїй апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та постановити нове судове рішення, та направити справу для продовження розгляду, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми процесуального права, оскільки він у позовній заяві вказав на порушення сторонами вимог ст.ст. 2, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", як безпідставне обрання невірного виду процедури закупівлі з метою уникнення проведення відкритих торгів, що створює умови для обмеження конкуренції, придбання товару за завищеними цінами та суперечить меті Закону і нівелює інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобіганню проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції.
Оцінку ж питанню щодо наявності у Держаудитслужби, як органу уповноваженого здійснювати захист, зокрема судовий, інтересів держави у спірних правовідносинах, надано у постановах Верховного Суду у справах №924/1256/17, №924/1237/17, №924/1240/18, №924/316/18.
Проте, при винесенні ухвали, господарським судом не враховано, що підставою для звернення прокурора з даною позовною заявою стало саме неналежне здійснення органами Держаудитслужби (структурним підрозділом - Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області) державного фінансового контролю через не проведення державного фінансового аудиту.
Так, не провівши жодного контрольно-ревізійного заходу (аналіз закупівлі не є контрольним заходом), органом контролю констатовано про відсутність порушень Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні відповідачем торгів №А-2019-03-22-002664-Ь та одночасно зазначено про неможливість встановлення динаміки цін на ринку у зв`язку з відсутністю повноважень.
Вважає, що саме неналежне виконання своїх повноважень органами Держаудитслужби (в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області) по проведенню фінансового контролю і стало підставою для звернення прокурора до суду з позовом, при цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.
Західний офіс Держаудитслужби в Хмельницькій області у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а ухвала суду першої інстанції прийнята у відповідності до норм матеріального і процесуального права, оскільки орган державного фінансового контролю має право виставляти підконтрольній установі вимогу про усунення порушень, виявлених лише ревізією, звертатись до суду в інтересах держави, якщо об`єкт контролю не забезпечив виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів та немає права на звернення до суду із позовами про визнання недійсними додаткових угод до договорів поставки.
Управління планову виїзну ревізію в ДП "Хмельницькстандартметрологія" не проводило, порушень законодавства з питань збереження і використання активів не виявляло, вимога про їх усунення об`єкту контролю не виставлялась, а тому не може бути позивачем по справі.
Більше того, лист прокуратури Хмельницької області №05/1-124 вих-20 від 31 січня 2020 року надійшов на адресу Управління 06 лютого 2020 року, коли Плани проведення заходів державного фінансового контролю Державною аудиторською службою України та Західним офісом Держаудитслужби на І півріччя 2020 року були затвердженні і не передбачали проведення планової виїзної ревізії або державного фінансового аудиту в ДП "Хмельницькстандартметрологія".
ПП "ОККО Контракт" у своєму відзиві на апеляційну скаргу, також, вважає подану апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а ухвала суду першої інстанції прийнята у відповідності до норм матеріального і процесуального права тому, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України є уповноваженим органом управління ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", покупця за спірною угодою. 
Управління Західного офісу Держаудитслужби, також, у даному випадку не може виступати позивачем тому, що прокурор звертається з відповідним позовом до суду лише при невиконанні підконтрольним суб`єктом вимог контролюючого органу щодо усунення порушень або відсутності дій повноважного органу щодо впливу на порушника, а згідно листів управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 07 червня 2019 року і 19 лютого 2020 року за результатами проведеного аналізу торгів закупівлі №А-2019-03-22-002664-b, порушень законодавства у сфері закупівель виявлено не було.

11 січня 2021 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду, колегією у складі Дужич С.П. - головуючий,  Миханюк М.В.,  Саврій В.А.,  було відкрито провадження за скаргою заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури та призначено її розгляд 03 лютого 2021 року.
03 лютого 2021 року, на підставі розпорядження керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду, повторним авторозподілом справи, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Миханюк М.В., її було замінено на суддю Коломис В.В. та ухвалою прийнято скаргу до провадження колегією суддів у новому складі.
У судовому засіданні представники прокуратури і Західного офісу Державної аудиторської служби підтримали свої доводи і заперечення, викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї.
Представники відповідача й іншого позивача - ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" в судове засідання не з`явились, хоча були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.
Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи вимоги ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що учасники по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності представника відповідача й ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації". Крім того, ухвалою апеляційного суду від 11 січня 2021 року явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, заслухавши пояснення прокуратури і Західного офісу Державної аудиторської служби обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:
У квітні 2019 року, ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано Оголошення про проведення відкритих торгів за №А-2019-03-22-002664b про закупівлю товару за кодом ДК71:2015:09130000-9 (18 800 літрів - бензину марки А-92 та 2 500 літрів - бензину марки А-95).
11 травня 2020 року, між ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", як покупцем, та ПП "ОККО КОНТРАКТ", як постачальником, було укладено Договір №27ТЛ-6198/19 на постачання  товару за кодом ДК71:2015:09130000-9 на загальну вартість 563 592 грн. (18  800 літрів бензину марки А-92 по ціні 26,34 грн. за літр на суму 495 192 грн. та 2  500 літрів бензину марки А-95 - 27,36 грн. за літр на суму 68 400 грн.). (а.с.22-26)
27 травня 2019 року, у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку нафтопродуктів, керуючись п.11.4. Договору, сторони уклали Додаткову угода №2, за якою було зменшено обсяги товару за кодом ДК71:2015:09130000-9, зокрема, складає: 17 218 літрів бензину марки А-92 та 2 287 літрів бензину А-95 - на суму 68 400 грн. (а.с.28-29)
29 травня 2019 року, заступник прокурора області направив до управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з лист №05/1-184 вих-19, про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі за наявності на те підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсною) Додаткової угоди №2 до Договору №27ТЛ-6198/19 від 11 травня 2019 року. 
07 червня 2019 року, управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, листом №13-22-17-17/2844-2019 року, повідомило заступника прокурора області, що з проведеного аналізу закупівлі №UА-2019 -03-22-002664-b, порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено. Здійснення ж аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю. Водночас, повідомлялось, що інформацію, викладену у зверненні буде враховано при плануванні та проведенні заходів державного фінансового контролю, які передбачені ст. 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". (а.с.44-46)
31 січня 2020 року, заступник прокурора Хмельницької області направив на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області лист №05/1-124 вих-20, де повторно зазначив обставини можливого порушення вимог законодавства при здійсненні закупівлі паливних матеріалів. Зазначив,  що вказані обставини повідомлені для вирішення питання про включення ревізії вказаного об`єкту контролю до проекту плану контрольно-ревізійної роботи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та проведення передбачених законом заходів контролю (моніторингу) і, за наявності на те підстав, вжиття заходів до припинення (визнання недійсною) Додаткової угоди №2 до Договору №27ТЛ-6198/19 від 11 травня 2019 року.
19 лютого 2020 року, управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, листом №13-22-08-17/931-2020 повідомило прокуратуру Хмельницької області про те, що пропозиції прокуратури будуть враховані під час планування заходів державного фінконтролю на наступні періоди з врахуванням Концепції ризик - орієнтованого відбору об`єктів контролю. Повторно зазначено, що проведеним аналізом вищевказаної закупівлі порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено, здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю. Водночас, повідомлено, що інформацію, викладену у зверненні прокурора, буде враховано при плануванні та проведенні заходів державного фінансового контролю, які передбачені ст. 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". (а.с.47-49)
15 квітня 2020 року, ДП "Хмельницькстандартметрологія" листом №260, повідомило заступника прокурора Хмельницької області про відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні відкритих торгів №А-2019-03-22-002664-b та укладанні Додаткової угоди №2 від 27 травня 2019 року. (а.с.52-54)
23 квітня 2020 року, заступник прокурора Хмельницької області, листом №05/1-433 вих-20, в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомив Західний офіс Держаудитслужби про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді. (а.с.57-58)
28 квітня 2020 року, заступник прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до ПП "ОККО Контракт" про:
- визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 27 травня 2019 року до Договору №27ТЛ-6198/19 від 11 травня 2019 року, укладеної між ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" та ПП "ОККО Контракт";
- зобов`язання ПП "ОККО Контракт" допоставити (передати) ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" 213 літрів бензину марки А-95 та 1 582 літри бензину А-92, згідно Договору про закупівлю товарів №27ТЛ-6198/19 від 11 травня 2019 року, з тих підстав, що сторонами при укладенні Додаткової угоди №2 порушено вимоги ст. 3, п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на момент укладення договору), п.п.11.4., 11.5. Договору №27ТЛ-6198/19 від 11 травня 2019 року та без належних на те підстав, внесено зміни умов договору, збільшено ціну за одиницю товару та, відповідно, зменшено обсяг предмету закупівлі (а.с.11-15)
24 листопада 2020 року, ухвалою Господарського суду Хмельницької області позов заступника прокурора Хмельницької області було залишено без розгляду, з тих підстав, що прокурором не доведено наявність підстав для звернення до суду в інтересах держави в особі ДП "Хмельницькстандартметрологія" та органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Західного офісу Державної аудиторської служби України, у зв`язку із відсутністю ознак бездіяльності та неналежного здійснення органом контролю своїх повноважень. (а.с.181-184)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити з огляду на наступне.
Відповідно до п.3 ч.1  ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч.4 цієї статті.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (ч.4  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Тобто, прокурор може представляти інтереси держави в суді у разі порушення або загрози порушення інтересів держави тільки у виключних випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;
- якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Нездійснення захисту - має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень, тобто він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
Здійснення захисту неналежним чином - має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
Обґрунтовуючи своє звернення з даним позовом до суду, прокурор зазначає, що воно зумовлено потребою захистити інтереси держави у зв`язку з нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України в особі Західного офісу Державної аудиторської служби, який держава наділила відповідними функціями щодо реалізації державної політики у сфері державного контролю, зокрема, при здійсненні закупівель, зокрема, щодо припинення та визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 27 травня 2019 року, якою безпідставно внесено зміни до основного договору. Крім того, Західним офісом Держаудитслужби у Плані здійснення державного фінансового контролю на 2020 рік проведення ревізії щодо вказаних обставин не передбачалось, що вказує на нездійснення захисту інтересів держави відповідним органом контролю.
Відповідно до ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", ч.ч.1,2 ст. 2, ст. 5, ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель є Державної аудиторської служби України.
Згідно ч.1 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі",  моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органі.
За п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За приписами ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужбі надається право, зокрема:
- перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);
- вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України;
- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;
- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Статтею 6 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що державний фінансовий контроль здійснюється органом державного фінансового контролю у суб`єктів контролю шляхом проведення заходів державного фінансового контролю.
Згідно пп.3 п.4 "Положенням про Державну аудиторську службу України", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03 лютого 2016 року,  Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель.
Державна аудиторська служба України вправі, в установленому порядку, вживати заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.9 п.4 Положення).
Підставою представництва прокурором в суді інтересів держави в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області стало неналежне здійснення цим органом захисту інтересів держави.
Так, отримавши від прокуратури інформацію, викладену у листі від 29 травня 2019 року №05/1184вих-19 про факти, що вказують про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області не проведено жодного з вищезазначених контрольних заходів та не вжито жодних дій до усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Проте, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області 07 червня 2019 року надано відповідь за №13-22-17-17/2844-2019, в якій управління повідомляло заступника прокурора області, що з проведеного аналізу закупівлі №UА-2019 року-03-22-002664-b, порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено. Також, управління повідомляло прокуратуру Хмельницької області про те, що інформацію, викладену у зверненні прокурора, буде враховано при плануванні та проведенні заходів державного фінансового контролю, які передбачені ст. 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Таким чином, як вбачається з даного повідомлення, управління провело "аналіз закупівлі", що не є заходом державного фінансового контролю в розумінні Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Так, п.3 "Порядку планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №955 від 08 серпня 2001 року встановлено, що проведення державного фінансового аудиту та інспектування здійснюється відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, які складаються на плановий період, яким є кожне півріччя.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужбою не  виконано покладені на неї обов`язки щодо здійснення заходів державного фінансового контролю  з метою перевірки спірної держзакупівлі №А-2019-03-22-002664b, а також останньою не було враховано інформацію прокурора при плануванні заходів державного фінансового контролю.
Це, зокрема, вбачається з листа управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №13-22-08-17/931-2020 від від 19 лютого 2020 року, яким управління повторно, у відповідь на повторне звернення прокурора (лист прокурора від 31 січня 2020 року), повідомляло прокуратуру Хмельницької області про те, що інформацію, викладену у зверненні прокурора, буде враховано при плануванні та проведенні заходів державного фінансового контролю, які передбачені ст. 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
Більше того, у відзиві на апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області підтвердило, що станом на 29 січня 2021 року планова виїзна ревізія в ДП "Хмельницькстандартметрологія" досі не проводилась, вимога про усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів об`єкту контролю не виставлялась.
Відтак, маючи відповідні правомочності для проведення фінансового контролю держзакупівлі №А-2019-03-22-002664b, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби такий контроль не було проведено не зважаючи на неодноразові звернення прокурора та 1,5 року навіть не було включено до планів проведення заходів державного фінансового контролю.
Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26 травня 2020 року, в якій зазначено, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як йому стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватись як бездіяльність відповідного органу.
Вказані обставини залишено поза увагою суду першої інстанції.
Також, невірним вважає колегія суддів висновок місцевого господарського суду, що зазначення ДП "Хмельницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" у даному позові в якості позивача не відповідає положенням ГПК України,оскільки згідно ч.4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Тобто, якщо позов заявляється прокурором в інтересах держави, обов`язковою умовою для його розгляду є зазначення органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах і позивачем за таким позовом має бути орган держави з відповідними функціями в інтересах якого звертається прокурор.
За Статутом Державного підприємства "Хмельницькстандартметрологія" - воно засноване на державній власності, створене з метою забезпечення реалізації економічних інтересів держави, задоволення потреб населення та суб`єктів господарювання будь-якої форми власності в продукції, роботах, послугах у сфері стандартизації, метрології та метрологічної діяльності, оцінки відповідності та захисту прав споживачів згідно з вимогами законодавства. Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання (п 6.6. Статуту, а.с.38-43).
Саме для виконання завдань та функцій цього державного підприємства, ним, як замовником, було проведено публічні торги для закупівлі бензину марок А-92 та А-95 з найбільш економічно вигідної пропозицією.
Відповідно до п.п.9,18 ч.1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.
Прокурор, при зверненні з позовною заявою зазначив, що шляхом укладення спірної Додаткової угоди №2 від 27 травня 2019 року, сторонами безпідставно внесено зміни до основного Договору № 27ТЛ-6198/19 від 11 травня 2019 року, тому замовником отримано значно меншу кількість товару, що в свою чергу створює перешкоди в реалізації державним підприємством своїх завдань та функцій, що і порушує інтереси держави.
Незважаючи на вищевикладене, ДП "Хмельницькстандартметрологія" жодних заходів до відновлення свого порушеного права, а саме щодо допоставки товару, не вживалось, що вбачається з листа цього державного підприємства (копія якого знаходиться в матеріалах позову).
Таким чином, зазначене вище вказує на неналежне здійснення повноважень та вжиття заходів щодо захисту економічних інтересів держави, що проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень та державного підприємства, що є підставою для звернення прокурора з позовом до суду відповідно до положень ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до ч.4 ст. 280 ГПК України, підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Згідно п.6 ч.1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги вправі скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
На підставі наведеного, ознайомившись з матеріалами справи, оцінивши докази, надані сторонами, перевіривши об`єктивність прийняття рішення судом першої інстанції, судова колегія приходить до висновку, що апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури слід задоволити, ухвалу господарського суду Хмельницької області від 24 листопада 2020 року - скасувати, а справу - направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 280, 281-284 ГПК України, суд, -
                                    
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури - задоволити.
Ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 24 листопада 2020 року у справі №924/503/20 - скасувати.
Справу №924/503/20 - направити Господарському суду Хмельницької області для продовження розгляду. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Головуючий  суддя                                                                      Дужич С.П. 

Суддя                                                                                              Коломис В.В.  

Суддя                                                                                              Саврій В.А.