постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
28 січня 2021 року
м. Київ
справа № 688/2975/16-к
провадження № 51-1069км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурорів                                         ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,                             
засуджених                            ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,                           
  ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
захисників                                         ОСОБА_10  (у режимі відеоконференції),
                                                             ОСОБА_11  (у режимі відеоконференції),
  ОСОБА_12 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених            ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10  на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області                          від 08 серпня 2017 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду                        від 05 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 1201624010000025 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, жителя м. Львова, та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Славути Хмельницької області, та жителя м. Львова,
кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК), 
а також
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Лабитнанге Російської Федерації та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 27 і пунктами 11, 12 ч. 2 ст. 115  КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області                         від 8 серпня 2017 року засуджено:
ОСОБА_7 - за пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна;
ОСОБА_9 - за пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна;
ОСОБА_8 - за ч. 3 ст. 27 і пунктами 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Вирішено питання щодо запобіжних заходів, речових доказів та процесуальних витрат.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_8 на початку січня 2016 року у                 м. Львові запропонувала ОСОБА_7 за винагороду в сумі 50 000 грн вчинити умисне вбивство її чоловіка ОСОБА_13 , на що останній погодився та 05 січня 2016 року запропонував ОСОБА_9 за винагороду вчинити цей злочин разом у групі, на що той також погодився. З цією метою ОСОБА_7 того ж дня у м. Львові придбав знаряддя вбивства – два слюсарні молотки.
Надалі 07 січня 2016 року  ОСОБА_7 та ОСОБА_9 приїхали у м. Славуту Хмельницької області де наступного дня о 17:00 ОСОБА_8 зателефонувала ОСОБА_7 та повідомила його про можливість вчинити заплановане вбивство, після чого вони прибули до кв. АДРЕСА_2 в яку їх впустив ОСОБА_13 . У коридорі квартири ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_9 умисно завдав останньому удар молотком по голові ззаду, а коли той впав, продовжив завдавати ОСОБА_13 численних ударів молотком у голову, спричинивши йому тяжких тілесних ушкоджень від яких він втратив свідомість.
Вважаючи, що потерпілий помер ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишили  квартиру та викинули молоток, яким завдавалися удари, у лісовому масиві. Через деякий час, зайшовши до квартири ОСОБА_8 виявила, що її чоловік ще живий та зателефонувавши до ОСОБА_7 наказала, щоб вони повернулися та добили його. 
Повернувшись до будинку ОСОБА_9 залишився біля під`їзду, а ОСОБА_7 зайшов до квартири де виявив ОСОБА_13 який вже не подавав ознак життя і вважаючи, що той помер, залишив помешкання. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий помер близько 20:00 цього ж дня.
Приблизно о 23:00 ОСОБА_9 та ОСОБА_7 поїхали на залізничний вокзал м. Славути, де ОСОБА_9 викинув другий слюсарний молоток у яму в туалеті, та виїхали потягом до Львова. 
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 05 грудня 2018 року вказаний вирок залишено без змін та на підставі Закону України від 26.11.2015                      № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зараховано засудженим у строк покарання термін попереднього ув`язнення у цьому провадженні з 21 червня 2017 року по                   05 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні  позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11 , в інтересах засудженого                 ОСОБА_7 , просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На думку захисника, під час розгляду справи судом першої інстанції не було встановлено вини та мотиву вчинення злочину, а також не доведено, що ОСОБА_7 вчинив цей злочин          з корисливих мотивів, на замовлення та за попередньою змовою групою осіб. Вважає, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав допустимим доказом протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у справі (далі-НСРД), хоча місцевий суд відмовив у клопотанні сторони захисту про відкриття ухвал слідчих суддів, якими було надано дозвіл на їх проведення, і такі були досліджені та долучені до матеріалів провадження лише в апеляційному суді. Також зауважує на те, що апеляційний суд не усунув суперечностей між доказами у кримінальному провадженні та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_9 про виклик свідка 
Захисник ОСОБА_10 у касаційній скарзі в інтересах засудженого              ОСОБА_9 просить скасувати зазначені вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на істотні порушення вимог КПК допущені судами першої та апеляційної інстанцій, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що                ОСОБА_9  було висунуто обвинувачення після закінчення строку досудового розслідування, при ознайомленні з матеріалами провадження в порядку              ст. 290 КПК стороні захисту не були відкриті ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вказаними судами безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотань захисника про визнання недопустимими зібраних доказів у справі та виклик свідків, а також не надано оцінки діям ОСОБА_9 , який добровільно відмовився від доведення злочину до кінця. Крім того, при перегляді вироку судом апеляційної інстанції було порушено принцип безпосередності дослідження доказів.  
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Зазначає, що зібрані під час досудового розслідування докази містять численні недоліки, яким місцевий та апеляційний суди не надали належної оцінки. Під час досудового розслідування та розгляду справи судом не встановлено мотиву вчинення ним злочину. Також судами першої та апеляційної інстанцій безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань сторони захисту про дослідження додаткових доказів, допиті свідків та експертів. Скаржиться на застосування до нього тиску працівниками поліції під час проведення слідчого експерименту та недопустимість доказів, отриманих унаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні. Вказує, що цими судами не надано об`єктивної оцінки дослідженим у судовому засіданні доказам, які свідчать про його непричетність до вчинення злочину, не встановлено знаряддя злочину та наявність у ОСОБА_8 реальної можливості оплатити замовне вбивство. 
Засуджена ОСОБА_8 у касаційній скарзі з доповненнями просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КК. Вважає, що під час судового розгляду не встановлено жодного доказу, який би підтверджував її винуватість у вчиненні інкримінованого злочину. Зазначає, що надані в суді показання свідка             ОСОБА_14 є показаннями з чужих слів, які жодним чином не підтверджені іншими доказами у справі. Також стверджує, що суд апеляційної інстанції всупереч  вимогам ст. 290 КПК безпідставно долучив до матеріалів провадження ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні та послався на протоколи їх результатів, які є недопустимими доказами.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Усі засуджені та їхні захисники підтримали касаційні скарги.
Прокурори просили відмовити у задоволенні касаційних скарг та залишити оскаржувані судові рішення в силі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про таке. 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Однак цих вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду щодо  ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за аналогічними доводами апеляційних скарг сторони захисту не дотримався.
Так, не погодившись із вироком захисники та засуджені ОСОБА_8 і                  ОСОБА_9 подали апеляційні скарги в яких порушували питання про скасування рішення місцевого суду з мотивів неповноти та однобічності досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також зазначали, що визнане судом доведеним обвинувачення відносно засуджених сформульовано не конкретно, є юридично не вмотивованим і містить лише вказівку про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, пунктами 11, 12 ч.2 ст. 115 КК, за попередньою змовою групою осіб, без визначення ознак об`єктивної сторони складу цих злочинів в частині обвинувачення ОСОБА_9 та конкретного визначення у чому саме полягала така змова на вбивство потерпілого з боку останнього. 
Також в апеляційних скаргах зазначалося про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені під час досудового розслідування та судового розгляду справи, що вплинуло на правильність прийнятого судом рішення.
При розгляді справи в суді апеляційної інстанції сторона захисту звертала увагу на те, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні не відкривалися їй під час ознайомлення з матеріалами справи в порядку ст. 290 КПК та в суді першої інстанції і були відкриті лише під час апеляційного розгляду, а тому вважала, що отримані в результаті проведення НСРД докази потрібно визнати недопустимими.
Спростовуючи ці заяви захисників та засуджених апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що вказані обставини не можуть вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягнути за собою визнання результатів НСРД недопустимим доказом у справі, оскільки це не впливає на їх доказове значення у кримінальному провадженні.
Однак такий висновок апеляційного суду не ґрунтується на вимогах закону.
Як убачається з матеріалів провадження, під час виконання вимог ст. 290 КПК   стороні захисту не було відкрито ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області від 12, 22 січня, 01, 05, 23 лютого та 04 березня 2016 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду (далі-Велика Палата) були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК .
Зокрема, Велика Палата у своїй постанові від 16 жовтня 2019 року (справа                № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) зробила правовий висновок про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.
У цьому рішенні Велика Палата констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК  .
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД               (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні, однак вони не були розсекречені до моменту звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Виходячи із цієї правової позиції Великої Палати апеляційний суд, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення НСРД у кримінальному провадженні, повинен був з`ясувати чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи спрямовані на  розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора. 
Крім того, як убачається зі змісту вироку, в основу свого висновку про доведеність винуватості засуджених місцевий суд поклав надані в суді показання свідка ОСОБА_14 про те, що зі слів ОСОБА_8 йому стало відомо, що остання замовила вбивство свого чоловіка за 50 000 грн і до вчинення цього злочину причетні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Засуджена ОСОБА_8 в судовому засіданні цих показів свідка не підтвердила та наведені ним обставини категорично заперечила.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 97 КПК надані ОСОБА_14 свідчення є  показаннями з чужих слів.
За правилами ч. 4 ст. 97 КПК показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Сторона захисту у поданих апеляційних скаргах, крім іншого, звертала увагу на недопустимість цього доказу, проте умотивованих відповідей на ці доводи з урахуванням вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції в ухвалі не надав та лише зазначив, що вони відповідають критерія, визначеним ст.97 КПК та не суперечать гарантіям справедливого суду, встановленим практикою ЄСПЛ.
Також без належної перевірки суду апеляційної інстанції залишилися твердження сторони захисту про неконкретність пред`явленого засудженим обвинувачення, яке місцевий суд визнав доведеним.
За змістом ст. 374 КПК наведені у вироку фактичні обставини встановлені судом, а також висновки суду про винуватість або невинуватість особи у вчиненні інкримінованого злочину мають бути підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях.
Усупереч цих вимог закону місцевий суд у своєму рішенні не конкретизував і не зазначив де, як, коли і при яких саме обставинах була досягнута домовленість між ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Чи був обізнаний            ОСОБА_9 про наміри ОСОБА_7 вчинити умисне вбивство ОСОБА_13 та придбання ним двох молотків для цього. Яка була домовленість між ними щодо розподілу ролей при вчиненні злочину та який саме обов`язок покладався на ОСОБА_9 , як співвиконавця цього злочину. Також судом не з`ясовано чи мала ОСОБА_8 реальну можливість сплатити ОСОБА_7 і ОСОБА_9 50 000 грн за вбивство її чоловіка ОСОБА_13 . Доказів щодо цих обставин судом у вироку не наведено.
Як убачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні ОСОБА_9 категорично заперечив свою обізнаність про наміри ОСОБА_7 вбити ОСОБА_13 , пояснив, що на місці злочину опинився випадково, участі у вбивстві останнього не брав. Події, що відбувалися в квартирі потерпілого були для нього неочікуваними, він відштовхнув протягнутий йому в руці           ОСОБА_7 молоток та вибіг у коридор. Показання ОСОБА_9 у цій частині підтверджуються і даними протоколів про результати проведення НСРД відносно останнього у кримінальному провадженні.
Між цим, з`ясування вказаних обставин належними і допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, мають вагоме значення для з`ясування ролі та участі кожного з засуджених у вчиненні злочину, а також впливають на вирішення питання про доведеність або недоведеності їхньої винуватості у висунутому звинуваченні.    
На вказані порушення, допущені судом першої інстанції, апеляційний суд уваги не звернув, належним чином доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, не перевірив, об`єктивної оцінки їм не надав та натомість, відхиляючи ці доводи, обмежився лише перерахуванням доказів викладених у вироку та загальним формулюванням про правильність висновків суду у ньому.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК при вирішенні питання про доведеність вини суд має застосовувати критерій доведеності винуватості поза розумним сумнівом. Це означає, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів має бути зроблено висновок про існування єдиної версії, за якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме  винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
За таких обставин ухвалене апеляційним судом рішення не може бути визнано законним та обґрунтованим, таким що відповідає вимогам статей 370 та           419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційні скарги захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 задовольнити, а касаційні скарги  засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, дати на них обґрунтовані та умотивовані відповіді з урахуванням належних та допустимих доказів зібраних у справі, й з додержанням статей 370 та 419 КПК ухвалити законне рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 задовольнити, касаційні скарги засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 5 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
___________________                           _____________________                     _________________ 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                            ОСОБА_3