ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 м.Рівне, вул.Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року                                                                                   Справа № 924/637/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В. ,  суддя Розізнана І.В. 

секретар судового засідання Берун О.О.,

представники учасників справи:
позивача 1-    Єгорова О.С.;               
позивача 2-    Мельничук І.М.;
відповідача-   не з`явився; 
прокурор-      Лис О.А.,    

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на ухвалу господарського суду Хмель-ницької області від 18.11.2020, повний текст якої складено 23.11.2020, у справі №924/637/20 (суддя Гладій С.В.) 

за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі 
1. Західного офісу Державної аудиторської служби м.Львів 
2. Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради 
     м.Старокостянтинів Хмельницької обл.
до                Приватного підприємства «Пежо Авто Люкс» м.Хмельницький
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору №98 від 06.04.2020, 
      застосування наслідків недійсності правочину, стягнення 1 197 000 грн,-

Ухвалою господарського суду Хмельницької обласної прокуратури від 18.11.2020 у справі №924/637/20 залишено без розгляду позов заступника прокурора Хмельницької області в інтере-сах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби (надалі в тексті - Держаудит-служба) та Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради (надалі в тексті - Виконав-чий комітет) до Приватного підприємства «Пежо Авто Люкс» (надалі в тексті - Підприємство) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору №98 від 06.04.2020, застосування наслідків недійсності правочину, стягнення 1 197 000 грн.(т.1, арк.справи 248-252).
Не погоджуючись із ухвалою, Прокурор подав скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Хмельницької області від 18.11.2020 у даній справі та направити справу для продовження розгляду до суду першої інс-танції.(т.2, арк.справи 13-20).
Обґрунтовуючи скаргу Прокурор зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, постановивши ухвалу з порушенням норм процесуального права. На думку Скаржника, суд безпідставно не взяв до уваги, що підставою для звернення до суду з позовом слугувало порушення сторонами вимог ст.ст. 2, 3 та ч.3 ст.36 Закону України «Про публічні заку-півлі», постанови КМУ від 20.03.2020 №225 (в редакції постанови КМУ від 29.03.2020 №248) при прийняті рішення (протокол засідання тендерного комітету №9 від 30.03.2020) та укладенні дого-вору №98 від 06.04.2020 про закупівлю товару (2 автомобілі марки Peugeot Rifter L2 HDi 92 МТ5 Access). Обґрунтовуючи «інтерес держави» прокурор в позовній заяві вказав, що порушення сто-ронами вимог ст.ст. 2, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставне обрання невірного виду процедури закупівлі з метою уникнення проведення відкритих торгів, створює умови для обмеження конкуренції та придбання товару за завищеними цінами, що суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі». Будучи повідомленим Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області про можливі порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, не проведено жодного із вищезазначених контрольних заходів та не вжито жодних дій визнання недійсними рішення тендерного комітету виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, оформлене прото-колом засідання тендерного комітету №8 від 30.03.2020 та договору про закупівлю товару №98 від 06.04.2020 не вживались та вживатись не будуть (вказане підтверджується листом №13-22-17-17/2019-2020 від 06.05.2020 - копія якого долучено до матеріалів справи). Таким чином, Управлін-ням Західного офісу Держаудитслужби, надаючи відповідь за результатами розгляду звернення правоохоронного органу, свою позицію щодо порушення інтересів держави жодним чином не вис-ловлено, про наміри самостійно звернутися з позовом чи провести перевірку щодо виявлених фактів не заявлено, водночас і не спростовано й твердження щодо виявлених порушень законо-давства. Такі дії також свідчать про бездіяльність органу контролю. Окрім того, незважаючи на інформацію органу СБУ про виявленні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при укладені договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти, проведення ревізії, у відпо-відності до вимог Порядку взаємодії органів державної контрольноревізійної служби та право-охоронних органів, затвердженого спільним наказом ГоловКРУ, МВС, СБУ, ГПУ від 19.10.2006 №346/1025/685/53, у вказаній підконтрольній установі, відповідно до плану здійснення держав-ного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на 2020 рік не передбачено, зміни до плану також не внесено, моніторинг закупівлі не проведено, що також беззаперечно свідчить про нездійснення захисту інтересів держави відповідним органом контролю. Крім того, терто-ріальна громада міста делегувала органу місцевого самоврядування в особі виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради повноваження щодо здійснення публічних закупівель з метою забезпечення належної координації діяльності відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності. Незаконність дій тендерного комітету виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради при прийнятті рішення про проведення закупівлі товару за переговорною процедурою (протокол засідання №9 від 30.03.2020), на підставі якого укладено договір про закупівлю товару №98 від 06.04.2020, не може оцінюватися як воля територіальної громади. Таким чином, саме неналежне здійснення Держаудитслужбою та Виконавчим комітетом захисту інтересів держави стало підставою для звернення Прокурора з позовом.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.01.2021 відкрито про-вадження за апеляційною скаргою Прокурора.(т.2, арк.справи 29).
29.01.2021 від Виконавчого комітету, 01.02.2021 від Держаудитслужби та 02.02.20201 від Відповідача надійшли відзиви у яких вони заперечують проти задоволення апеляційної скарги та просять залишити ухвалу суду першої інстанції - без змін.(т.2, арк.справи 35-38, 42-48, 71-81).
У судовому засіданні апеляційної інстанції 16.02.2021 Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування правової позиції. Представники Пози-вачів заперечили проти задоволення вимог апеляційної скарги та просили залишити ухвалу суду першої інстанції без змін. 
Відповідач не забезпечив явку свого представника у судове засідання, проте, така неявка не перешкоджає розгляду справи, позаяк присутність представників сторін не визнавалась обов`язко-вою, а матеріалів справи достатньо для розгляду скарги по суті.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника, вивчивши ма-теріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Як вбачається з матеріалів справи, у травні 2020 року до господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідноси-нах - Західного офісу Державної аудиторської служби та Виконавчого комітету Старокостянти-нівської міської ради до ПП «Пежо Авто Люкс» про визнання недійсним рішення тендерного комі-тету виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради, оформленого протоколом засідан-ня тендерного комітету №9 від 30.03.2020, відповідно до якого вирішено укласти з ПП «Пежо Авто Люкс» договір про закупівлю товару за переговорною процедурою; про визнання недійсним договору №98 від 06.04.2020 про закупівлю товару «код ДК 021:2015-34110000-1 «Легкові автомо-білі» (Автомобіль-мінівен (Peugeot Rifter L2 HDi 92 MT5 Access) у кількості 2 шт., для потреб Старокостянтинівського центру первинної медико-санітарної допомоги укладеного з ПП «Пежо Авто Люкс»; про застосування наслідків недійсності правочину; стягнення 1 197 000 грн.(т.1, арк. справи 1-13). 
Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 29.05.2020 відкрито провадження у №924/637/20.(т.1, арк.справи 101).
Як вже зазначалось, ухвалою від 18.11.2020 господарський суд Хмельницької області позов Прокурора у справі №924/637/20 залишив без розгляду.
Ухвала обґрунтована тим, що ні УСБУ в Хмельницькій області, ні Прокуратура Хмельни-цької області жодних пропозицій Держаудитслужбі щодо включення до плану проведення заходів державного фінансового контролю у виконавчому комітеті Старокостінтинівської міської ради позивачу не надавали. За таких обставин, підстав для проведення позапланової виїзної ревізії у виконавчому комітеті Старокостінтинівської міської ради у Позивача-1 не було. Суд першої інс-танції повважав, що скільки в даному випадку Держаудитслужба набуває статусу позивача в нас-лідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, проте оскільки сторонами не доведено, що вказаний орган здійснюючи фінансовий контроль виявив порушення законодавства у спірних правовідносинах, у нього не виникло право на звернення у суд із даним позовом, тому у спірних правовідносинах Держаудитслужба не набула статусу позивача. Суд дій-шов висновку, що Західний офіс Держаудитслужби не набувши права на звернення до суду з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору та стягнення коштів, не є тим державним органом, який уповноважений державою здійснювати від-повідні функції у спірних правовідносинах, у зв`язку з чим пред`явлення позову Прокурором в його інтересах є неправомірним. Враховуючи вищевикладене, суд вважав, що Заступником проку-рора Хмельницької області не обґрунтовано та не доведено бездіяльності Позивача-1. Крім того, повідомлення про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді прокуратурою було надіслано на адресу Західного офісу Державної аудиторської служби та на адресу виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради 20.05.2020, в той же час, з відповідним позовом до суду Прокуратура звернулась 22.05.2020. За таких обставин ні орган дер-жавного фінансового контролю за один день не міг призначити планову виїзну ревізію виконав-чого комітету Старокостянтинівської міської ради, провести її та повідомити прокуратуру Хмель-ницької області про наявність або відсутність порушення законодавства у сфері закупівель, ні виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради не міг належним чином відреагувати на повідомлення прокуратури, що в свою чергу не може свідчити про нездійснення або неналежне здійснення компетентними органами дій щодо захисту інтересів держави, у зв`язку з чим у суду відсутні підстави вважати обґрунтованим звернення прокурора до суду з даним позовом.

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм процесуального права, апеляційний суд вважає, що скарга обґрунтована і підлягає задоволенню, з огляду на наступне:
Предметом даної скарги є підставність звернення Прокурора в інтересах виконавчого комі-тету органу місцевого самоврядування та державного контролюючого органу.
Відповідно до ч.1 ст.5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Кожна особа, в силу ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України (надалі в тексті - ЦК України) - має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кож-на особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Переглядаючи оскаржувану ухвалу, колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до ч.ч.3-5 ст.53 ГПК України - у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позов-ною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені зако-ном підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійнювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатись до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах дер-жави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу пози-вача.
Переглядаючи ухвалу в межах апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що за змістом ч.2 ст.2 ЦК України - одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі стат-тями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь про-курора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03. 2005, заява 61517/00, пункт 27). Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява №42454/02, пункт 35) ЄСПЛ зазначає, що сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених катего-рій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави.
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. №1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функ-цій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провад-ження, зміст п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва проку-рором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя.(пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» в редакції закону станом на час подання позову до суду,- прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво про-куратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конститу-ційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських това-риств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтере-си не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступ-ник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підс-таві якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути пред-метом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може приз-вести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інте-ресів там, де це дійсно потрібно.
У даній справі Прокурор обґрунтував наявність «інтересів держави», які на його думку поля-гають в порушенні законності в бюджетній сфері.
Водночас Конституція України передбачає можливість представництва прокурором інтересів дер-жави у виключних випадках.
Колегія суддів зауважує, що за наслідками розгляду справи №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 вирішила виключну правову проблема щодо таких питань: 1) чи повинен прокурор доводити бездіяльність компетентного органу або ж достатньо простого посилання на таку бездіяльність у позові при обґрунтуванні підстав для представництва; 2) якими доказами прокурор має доводити бездіяльність компетентного органу; 3) чи зобов`язаний прокурор перед зверненням до суду з`ясовувати причини бездіяльності такого органу або ж дос-татньо доведення самого факту бездіяльності без зазначення і доведення суду її причин.
У вказаній справі Велика Палата Верховного Суду дійшла висновків, що відповідно до час-тини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» - прокурор може представляти інтереси держа-ви в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повнова-ження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому стат-тею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів дер-жави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незакон-но вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів дер-жави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетент-ного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отри-мання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є дос-татнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскар-ження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
При цьому, колегія суддів зауважує, що нездійснення захисту - виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Здійснення захисту неналежним чином - виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є нена-лежною. Неналежність - захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати на-лежного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Верховний Суд в постанові від 15.09.2020 у даній справі №906/282/20 звернув увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для представництва інтересів держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби та Виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради слугувало порушення сторонами вимог ст.ст. 2, 3 та ч.3 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови КМУ від 20.03.2020 №225 (в редакції постанови КМУ від 29.03. 2020 №248) при прийняті рішення (протокол засідання тендерного комітету №9 від 30.03.2020) та укладенні договіру №98 від 06.04.2020 про закупівлю товару (2 автомобілі марки Peugeot Rifter L2 HDi 92 МТ5 Access). Обґрунтовуючи «інтерес держави» прокурор в позовній заяві вказав, що порушення сторонами вимог ст.ст. 2, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставне обрання невірного виду процедури закупівлі з метою уникнення проведення відкритих торгів, створює умови для обмеження конкуренції та придбання товару за завищеними цінами, що супе-речить меті Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, Прокурор наголошував, що Позивачам стало відомо про порушення інтересів держави у зв`язку із повідомленим Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області про можливі порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель. Натомість Держаудит-служба не мала наміру вживати жодні заходи, що підтверджується листом №13-22-17-17/2019-2020 від 06.05.2020. Такі дії також свідчать про бездіяльність органу контролю. 
Прокурор також вважає, що незаконність дій тендерного комітету виконавчого комітету Старокостянтинівської міської ради при прийнятті рішення про проведення закупівлі товару за переговорною процедурою (протокол засідання №9 від 30.03.2020), на підставі якого укладено договір про закупівлю товару №98 від 06.04.2020, не може оцінюватися як воля територіальної громади.

Оскільки позивачами у справі не вжито належних заходів для усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку щодо контролю за ефективним та раціональним використанням бюджетних коштів, прокурор уповноважений вжити заходів представницького характеру у відповідності до ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

Переглядаючи оскаржувану ухвалу, колегія суддів зауважує, що підставою для представ-ництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушен-ня інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтере-сам за захистом до суду не звернувся.
При цьому, відповідно до Рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі №3-рп/99 прокурори та їх заступники подають до суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності. Прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Під поняттям «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах», потрібно розу-міти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування.
На переконання колегії суддів, матеріалами справи стверджується, що після встановлення факту бездіяльності уповноважених органів та отримання відповіді про відсутність наміру вжи-вати будь-яких заходів для захисту інтересів держави - Прокурор 20.05.2020 надіслав повідом-лення на адреси Захід-ного офісу Державної аудиторської служби та Виконавчого комітету Старо-костянтинівської міської ради про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді прокуратурою.(т.1, арк.справи 98-99).

Переглядаючи оскаржувану ухвалу, колегія судів апеляційного суду виходить з того, що ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено органи, які здійснюють державне регулю-вання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі Украї-ни.
Так, згідно ч.3 ст.1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері держав-них та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-право-вого забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, згідно ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» - здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні заку-півлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до п.10 ст.10 вказаного Закону, органу державного фінансового контролю нада-ється право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансо-вого контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого поста-новою КМУ №43 від 03.02.2016 та Положенням про Державну фінансову інспекцію України, зат-вердженого постановою КМУ №310 від 06.08.2014, визначено, що здійснюючи моніторинг публіч-них закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України, які є центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом міністрів України - мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.
Так, зокрема, згідно п.п. 3, 4, 9 ч.4 відповідного Положення,- Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: держав-ного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результатив-ності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним повер-ненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асиг-нуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюд-жетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобо-в`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх вико-нання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бух-галтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів; законним та ефективним викорис-танням публічних коштів та інших активів для використання (впровадження) інформаційних технологій (систем, процесів, ресурсів); законністю та правомірністю витрат бенефіціарів (парт-нерів) у межах виконання спільних операційних програм прикордонного та транскордонного спів-робітництва; живає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень зако-нодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні зако-нодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбаче-но кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що у Державної ауди-торської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну полі-тику у сфері державного фінансового контролю є повноваження на звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти, що спростовує висновок суду першої інстанції про неможливість набуття Держаудитслужбою статусу Позивача.
Із зазначених мотивів, колегія суддів вважає, що бездіяльність органів, які Прокурор виз-начив уповноваженим представляти інтереси держави у спірних правовідносинах зумовила звернення саме Прокурора до суду із даним позовом. Натомість перевірка підставності звернення із позовом перевіряється в ході розгляду справи по суті.
При цьому, на виконання вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» Прокурор направив відповідне повідомлення Позивачам.(т.1, арк.справи 98-99).

Переглядаючи оскаржувану ухвалу, колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 226 ГПК Ук-раїни містить вичерпний перелік підстав для залишення позовної заяви, без розгляду. 
Матеріалами справи стверджується, що Прокурор зазначив у позовній заяві підставу для здій-снення ним представництва і таким чином виконав вимоги частини ч.5 ст.162 ГПК України.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокре-ма, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувались вимоги і заперечення та якими дока-зами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.(стаття 237 ГПК України).
Таким чином, у разі розгляду спору по суті завданням суду першої інстанції є встановлення обставин, які стверджують порушення Відповідачем права Позивачів. У разі відсутності такого порушення суд першої інстанції відмовляє у позові.
Висновок суду першої інстанції про відсутність у даному випадку законних підстав для пред-ставництва інтересів держави, на переконання колегії суддів є помилковим, тому безпідставними є як твердження, що позовну підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, поса-дове становище якої не вказано, так і залишення позову без розгляду з підстав п.2 ч.1 ст.226 ГПК України, що зумовлює скасування оскаржуваної ухвали як необґрунтованої.
У випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвали про залишення позову без розг-ляду - справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.(ч.3 ст.271 ГПК України). 
Відтак, за наслідками перегляду ухвали від 18.11.2020 - справу №924/637/20 належить пе-редати на розгляд господарського суду Хмельницької області.
З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що наявні всі підстави для задо-волення апеляційної скарги та скасування ухвали суду першої інстанції з підстав ст.277 ГПК України через неправильне застосування норм процесуального права та невідповідність обставинам справи висновків, викладених в ухвалі, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
Керуючись ст.ст.34, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 277, 282, 284, 287 Господарського процесуа-льного кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд  -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 18.11.2020 у справі №924/637/20 задоволити.
2. Ухвалу господарського суду Хмельницької області від 18.11.2020 у справі №924/637/20 скасувати. Справу №924/637/20 передати на розгляд суду першої інстанції.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верхов-ного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.
4. Матеріали справи №924/637/20 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий  суддя                                                                      Грязнов В.В. 

Суддя                                                                                              Мельник О.В.  

Суддя                                                                                              Розізнана І.В.