П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3206/20	

Категорія: 109020000          Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 14.08.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                     – Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута згідно п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області про визнання протиправної бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області (далі Нерубайська СР) (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про: 
-          визнання протиправним та скасування Рішення Нерубайської СР №810-VІІ від 03 березня 2020 року;
-          зобов`язання ОСОБА_2 вирішити питання у виділенні позивачу на території Нерубайської СР земельної ділянки встановленої норми для будівництва та обслуговування житлового будинку.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказувала, що 27 січня 2020 року позивач звернулась до Нерубайської СР із заявою про надання дозволу на виготовлення землевпорядної документації щодо відведеної земельної ділянки 0,1 га на території Нерубайської СР. Рішенням №810-VII Нерубайська СР розглянула заяву позивача, котрим відмовила ОСОБА_1 у виділенні земельної ділянки. Зазначене рішення позивач просить визнати протиправним та скасувати, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що 03 березня 2020 року на засіданні сесії Нерубайської СР була розглянута заява ОСОБА_1 та прийнято рішення №810-VII, за яким відмовлено гр. ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель споруд (присадибна ділянка), оскільки дані земельні ділянки були виділені іншим громадянам.
За рішенням Нерубайської СР №418-VI від 08 червня 2012 року був наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку за адресо: АДРЕСА_1 . Було оформлено право власності на дану земельну ділянку. В даний час вона належить на праві власності ОСОБА_3 .
За рішенням Нерубайської СР №418-VI від 08 червня 2012 року був наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 .
За рішенням Нерубайської СР №418-VI від 08 червня 2012 року був наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_3 . В даний час вона належить на праві власності ОСОБА_4 .
За рішенням Нерубайської СР №418-VI від 08 червня 2012 року був наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_4 . ОСОБА_5 відмовився від даної ділянки і вона була виділена ОСОБА_6 на даний час документація щодо розробки проекту землеустрою знаходиться на стадії присвоєння кадастрового номеру. 
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Нерубайської СР (площа Партизан, 4, с. Нерубайське, Біляївський район, Одеська область, 67661, код ЄДРПОУ 04377753) про визнання протиправної бездіяльності та зобов`язання вчинити дії - задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано Рішення Нерубайської СР №810-VІІ від 03 березня 2020 року в частині відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку.
Зобов`язано Нерубайську СР повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 27 січня 2020 року про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку з урахуванням висновків суду.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог у зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги, ОСОБА_1 зазначає, що у разі визнання незаконності підстав, що стали причиною прийняття рішення про відмову в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою, доцільним способом захисту є власне зобов`язання уповноваженого суб`єкта прийняти конкретне рішення, а не зобов`язання повторно розглянути клопотання. Оскільки клопотання вже було розглянуто, рішення прийнято, тому повторний розгляд клопотання не захистить прав заявника.
З огляду на викладене, судом першої інстанції уже перевірено конкретні підстави відмови в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою (рішення Нерубайської СР №810-VІІ від 03 квітня 2020 року) і визнано їх незаконність, то доцільним способом захисту є власне зобов`язання Нерубайську СР прийняти конкретне рішення, а не зобов`язання повторно розглянути клопотання. Оскільки клопотання вже було розглянуто, рішення прийнято, тому повторний розгляд клопотання не захистить її прав.
Відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_7 не подала.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
27 січня 2020 року позивач звернулась до Нерубайської СР із заявою про надання дозволу на вигтовлення землевпорядної документації щодо відведеної земельної ділянки 0,1 га на території Нерубайської СР. До заяви надані графічні матеріали місця розташування бажаної ділянки.
03 березня 2020 року на засіданні сесії Нерубайської СР була розглянута заява ОСОБА_1 та прийнято рішення №810-VІІ, за яким відмовлено гр. ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель споруд (присадибна ділянка), оскільки дані земельні ділянки були виділені іншим громадянам.
За рішенням Нерубайської СР №418-VІ від 08 червня 2012 року був наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_1 . Було оформлено право власності на дану земельну ділянку. В даний час вона належить на праві власності ОСОБА_3 .
За рішенням Нерубайської СР №418-VІ від 08 червня 2012 року був наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 .
За рішенням Нерубайської СР №418-VІ від 08 червня 2012 року був наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку за адресою АДРЕСА_3 . В даний час вона належить на праві власності ОСОБА_4 .
За рішенням Нерубайської СР №418-VІ від 08 червня 2012 року був наданий дозвіл на розробку проекту землеустрою на мельну ділянку за адресою АДРЕСА_4 . ОСОБА_5 відмовився від даної ділянки і вона була виділена ОСОБА_6 на даний час документація щодо розробки проекту землеустрою знаходиться на стадії присвоєння кадастрового номеру.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що в даних спірних правовідносинах, позивач має рівні права з іншими особами розробити проекти землеустрою, подальше затвердження яких відбувається із кінцевим визначенням особи, що отримає право власності або користування (оренду) на ділянку. Тому у відповідача не має підстав вважати пріоритетність того чи іншого заявника на стадії надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а відтак - і порушеного права позивача. (Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року по справі №463/3375/15-а).
Отже, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності прийнятого ним рішення, а тому суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги при визнання протиправним та скасування рішення належать до задоволення в частині визнання протиправним та скасування Рішення Нерубайської СР №810-VІІ від 03 березня 2020 року в частині відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Разом з тим, враховуючи право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд першої інстанції дійшов висновку, що ефективним захистом прав та інтересів позивача буде зобов`язання ОСОБА_2 повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 27 січня 2020 року про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку з урахуванням висновків суду.
Оскільки позивач оскаржує судове рішення тільки в частині відмови у задоволенні позовних вимог, тому суд апеляційної інстанції відповідно ст. 308 КАС України, переглядає справу у межах вимог апеляційної скарги, та вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року №1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:
1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;
2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;
3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;
4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Колегія суддів, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
Натомість, у цій справі, суд першої інстанції помилково вважав повноваження відповідача у спірних правовідносинах дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про задоволення заяви. Підставою для відмови у задоволенні заяви позивача можуть бути лише визначені законом обставини. 
Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про задоволення заяви, або ж рішення про відмову у її задоволенні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, ч.4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному п.4 ч.2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Верховний Суд у постанові від 24 грудня 2019 року у справі №823/59/17 зробив наступний правовий висновок:
"…повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким".
Аналогічна правова позиція неодноразово застосовувалася Верховним Судом також в постановах від 11 вересня 2019 року у справі №819/570/18, від 31 жовтня 2019 року у справі №802/1224/16-а, від 22 січня 2020 року у справі №560/798/16-а та від 31 липня 2020 року у справі №810/2474/18.
Колегія суддів при розгляді цієї справи не вбачає підстав від відступу від вищевикладеної правової позиції.
Застосовуючи ці підходи до справи, що розглядається, колегія суддів не погоджується з висновком судів першої інстанції про те, що зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність є втручанням у дискреційні повноваження органу місцевого самоврядування.
У даній справі Нерубайська СР рішенням №810-VІІ від 03 березня 2020 року відмовила позивачу у задоволенні клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, на тій підставі, що земельні ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) виділені іншим громадянам.
Судом першої інстанції встановлено, що вказана підстава для відмови не узгоджується з приписами ст. 118 ЗК України. 
При цьому, важливим є те, що сільська рада вирішила клопотання позивача у формі, що відповідає вимогам законодавства, а саме шляхом прийняття відповідного рішення.
Колегія суддів звертає увагу на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі №461/3563/17:
"надання дозволу на розробку проекту землеустрою має на меті лише формування земельної ділянки як окремого об`єкта. При цьому не суттєво, за чиїм замовленням такий проект буде розроблено. Закон не виключає ситуації, коли проекти одночасно розробляються різними замовниками.
Під час розробки проекту, серед іншого, визначаються (узгоджуються) її межі та з`ясовується наявність правових та фактичних перешкод для надання її у власність, зокрема спірність прав щодо ділянки. Ці обставини повинні враховуватися органом, що розпоряджається землями, під час затвердження проекту та надання земельної ділянки у власність, а не на стадії надання дозволу на розробку проекту землеустрою.
Надання дозволу на розробку проекту відведення не свідчить, що проект радою буде затверджено. Якщо буде виявлено обставини, що за законом є підставами для відмови у затвердженні проекту, рада може відмовити".
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що в даних спірних правовідносинах, належним способом захисту прав позивача, є зобов`язання Нерубайської СР надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку орієнтовним розміром 0,10 га на території Нерубайської СР.
Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі.
Судова колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати Рішення Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області №810-VІІ від 03 березня 2020 року в частині відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для будівництва та обслуговування житлового будинку.
Зобов`язати Нерубайську сільську раду Біляївського району Одеської області надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки для будівництва і обслуговування жилого будинку орієнтовним розміром 0,10 га на території Нерубайської сільської ради Біляївського району Одеської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 18 березня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.