ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2021 р.	Справа № 520/8521/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Рєзнікової С.С. ,  Мельнікової Л.В. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Зоркіна Ю.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 11.09.20 року по справі № 520/8521/2020
          за позовом          ОСОБА_1  
          до         Головного управління Держгеокадастру у Харківській області                 
          про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з  адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області, в якому просив суд:
- визнати протиправною відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оформлену наказом Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 14.05.2020 р. № 9421-СГ;
- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 шляхом надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Костівської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства".
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що відповідач наказом від 14.05.2020 року № 9421-СГ протиправно відмовив у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, обґрунтовуючи свою відмову тим, що при перевірці наданих позивачем графічних матеріалів встановлено, що земельна ділянка використовується громадянами для городництва.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2020 позовні вимоги задоволено частково.
Скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Харківській області від 14.05.2020 № 9421-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою". 
Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Костівської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства".
В іншій частині вимог позов залишено без задоволення.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивачем ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції, просив рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2020 скасувати в частині зобов`язання ГУ Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Костівської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства" та ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким зобов`язати ГУ Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 , шляхом надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Костівської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства".
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що при винесенні рішення суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що задовольняючи вимогу позивача в частині зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву шляхом надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, суд перебирає на себе функції суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій у вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта, тобто визнано дискреційними повноваженнями відповідача щодо прийняття рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою. Позивач також зазначає, що він звернувся до відповідача зі всіма необхідними документами, які перевірено судом та підстави відмови визнано такими, що не відповідають закону, відтак єдиним ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 може бути лише зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_1 звернувся із заявою до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 2,000 га для ведення особистого селянського господарства, розташованої за межами населених пунктів на території Костівської сільської ради Валківського району Харківської області.
Наказом № 9421-СГ від 14.05.2020 позивачу відмовлено у наданні дозволу з підстави, що відповідно до Публічної кадастрової карти України зазначена земельна ділянка використовується громадянами для городництва, надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може призвести до порушення прав інших осіб, які вже розпочали процедуру набуття права власності або користування на зазначеному земельному масиві.
Позивач, не погоджуючись з такою відмовою Головного управління Держгеокадастру у Харківській області, звернувся до суду з даним позовом.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності відмови відповідача у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та зобов`язання його повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів зазначає, що поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження – сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:
1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволит", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам" тощо;
2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;
3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;
4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
Зобов`язання позивача прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.
Дійсно, у випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов,  виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання ухвалити рішення.
Частиною 7 ст. 118 Земельного кодексу України визначений перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за результатами розгляду належним чином оформлених клопотання та додатків до нього, який є вичерпним.
Зобов`язання судом відповідача надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може мати місце лише у випадку, якщо судом встановлено відсутність таких підстав для відмови у видачі дозволу, які передбачені законом.
Також слід зазначити, що втручанням у дискреційні повноваження суб`єкту владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов`язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб`єкта владних повноважень.
Аналогічні висновки містить постанова Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 440/793/19.
Також, колегія суддів зазначає, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. Отже суд повинен відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28.11.2019 по справі № 2340/3933/18.
Крім того, виходячи з норм земельного законодавства, які встановлюють механізм та процедуру звернення осіб до органів місцевого самоврядування з питань надання у власність земельних ділянок, вбачається, що надання відповідного дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність є одним з етапів погодження і оформлення документів, які відповідно до вимог законодавства є необхідними для прийняття компетентним органом рішення про набуття громадянами земель у власність.
Отже, саме по собі отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №840/2979/18.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спріних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки Головним управлінням Держгеокадастру у Харківській області протиправно відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, з метою належного захисту порушених прав позивача та враховуючи положення ст. 9 КАС України, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Костівської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства".
Не врахування судом першої інстанції зазначених обставин, призвело до неправильного вирішення справи, а відтак рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню відповідно до положень ст. 317 КАС України з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог в оскаржуваній частині.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справ
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2020 року по справі № 520/8521/2020  скасувати в частині, якою зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Костівської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства".
          Прийняти в цій частині постанову, якою зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Харківській області надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 2,000 га, що розташована на території Костівської сільської ради Валківського району Харківської області з цільовим призначенням земельної ділянки "для ведення особистого селянського господарства".
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.09.2020 по справі № 520/8521/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	А.О. Бегунц	
Судді	(підпис)  (підпис) 	С.С. Рєзнікова    Л.В. Мельнікова   	
Повний текст постанови складено  12.02.2021 року