УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 березня 2021 року
м. Київ
справа № 202/3164/20
провадження № 51-1241ск20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська               від 04 грудня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 лютого              2021 року у кримінальному провадженні № 12020040660000449 за обвинуваченням
ОСОБА_4 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя        АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Суть питання
За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2020 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Як зазначив суд у вироку, у невстановлений час, але не пізніше 19 березня 2020 року, ОСОБА_4 , перебуваючи з малолітньою ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_2 , умисно та неодноразово вчиняв розпусні дії фізичного характеру, а саме схиляв останню оголяти свої статеві органи, робив непристойні дотики до них, які викликають статеве збудження, та за допомогою мобільного пристрою фотографував ОСОБА_6 в оголеному вигляді.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 16 лютого 2021 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_4 залишив без змін.
У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, вказуючи на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська               від 04 грудня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 лютого              2021 року, застосувати щодо ОСОБА_4 положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
На переконання захисника, судами при призначенні покарання не в повній мірі було враховано особу ОСОБА_4 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцями проживання та роботи, на обліках у лікарів не перебуває, хворіє на стенокардію та сколіозом 4 ступеня. Крім того, на думку захисника, не було враховано ставлення ОСОБА_4 до скоєного та його щире каяття, а також думку законного представника потерпілої, яка не має будь-яких претензій до засудженого, та відсутність цивільного позову в кримінальному провадженні.
Звертає увагу також, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_4 не настали тяжкі наслідки для потерпілої та її психо-емоційного розвитку, оскільки вона в силу її малолітнього віку не усвідомлювала суть дій, які вчиняв засуджений. 
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого         йому кримінального правопорушення за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині захисник не оскаржує.
Доводи захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_4 покарання внаслідок суворості Верховний Суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Статтею 50 КК передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до мети та принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, згідно з положеннями статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави та суспільства.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Статті 65-75 КК є кримінально-правовими нормами, що встановлюють загальні засади та правила призначення покарання, звільнення від його відбування.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Водночас, як уже зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції згідно з указаними нормами закону врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, особу засудженого який раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується за місцем проживання та праці позитивно, не має на утриманні непрацездатних осіб та неповнолітніх дітей, не страждає тяжкими захворюваннями, не є особою з інвалідністю. Наявність обставини, що пом`якшує покарання – щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують.
Крім того, суд не залишив поза увагою того факту, що кримінальні правопорушення проти статевої недоторканості особи характеризуються аморальністю та цинічністю дій винних осіб, які принижують честь і гідність потерпілої особи та можуть завдати значної шкоди здоров`ю. Такі кримінальні правопорушення, вчинені щодо малолітніх осіб, посягають на їх статеву недоторканність та нормальний статевий розвиток і часто призводять до глибоких душевних травм, що своєю чергою свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 156 КК, яке необхідно відбувати реально.
Підстав для застосування положень статтей 69, 75 КК під час судового розгляду місцевим судом встановлено не було.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій указував про суворість призначеного ОСОБА_4 покарання та просив застосувати положення ст. 75 КК, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням. Доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, аналогічні доводам, викладеним ним у касаційній скарзі.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив усі посилання й доводи, викладені у скарзі, щодо вимог захисника про застосування стосовно ОСОБА_4 положень ст. 75 КК. Водночас, не встановивши підстав для зміни вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, аргументувавши таке рішення.
Так, апеляційний суд погодився зі встановленими місцевим судом обставинами, які враховані при призначенні покарання, вказав про обґрунтованість висновку місцевого суду щодо відсутності підстав для застосування стосовно ОСОБА_4 положень статтей 69, 75 КК з огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, яке характеризується аморальністю, посягає на статеву недоторканість малолітньої дитини, її нормальний розвиток у майбутньому. Щодо посилань захисника на обставини, зокрема, дані про особу засудженого, які враховуються при призначенні покарання, то, апеляційний суд вказав, що вони були враховані місцевим судом з огляду на призначення ОСОБА_4 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 156 КК.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Таким чином, суди як першої так і апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку щодо призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Саме таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення. Водночас, ураховуючи характер та підвищений ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, відсутні підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Стосовно посилань захисника на те, що місцевий суд при призначенні покарання засудженому належним чином не врахував позицію законного представника потерпілої і відсутність цивільного позову, то вони є безпідставними. Так, кримінальне провадження за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 156 КК, здійснюється в порядку публічного обвинувачення, а тому думка законного представника повинна враховуватись судом, однак не є вирішальною при призначенні судом виду і розміру покарання засудженому.
Твердження захисника про відсутність тяжких наслідків для потерпілої та її психо-емоційного розвитку є лише припущенням. Згідно з висновком спеціаліста щодо результатів проведення допиту (інтерв`ю) із неповнолітніми дітьми з застосуванням «Зеленої кімнати» ДДУВС, із застосуванням аудіо – і відеофіксації від 31 липня 2020 року потерпіла ОСОБА_6 вільно та відкрито повідомляє про події, які відбувались, тобто ці обставини залишились у пам`яті дитини. Разом з тим, ненастання тяжких наслідків на час розгляду справи судами попередніх інстанцій пояснюється тим, що всі події, які відбувались, з огляду на свій малолітній вік, ОСОБА_6 сприймала як ігри, що були вигадані ОСОБА_7 з метою реалізації свого умислу на розбещення малолітньої.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність ухвали апеляційного суду, захисник у касаційній скарзі не навів.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовляє у відкритті касаційного провадження. 
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_5 , на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                 ОСОБА_3