ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/5444/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі
апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 вересня 2020 року (головуючий суддя Сацький Р.В.)
у справі  № 280/5444/20
за позовом    ОСОБА_1 
до  Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України
про  стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, в якому просив стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з наступного дня від дня звільнення (виключення зі списків особового складу) - 21 березня 2018 року, по день фактичного розрахунку - 13 липня 2020 року, у розмірі 399397,68 грн, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29.05.2020 у справі № 280/2359/20 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2017 по 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день виключення зі списків особового складу 20 березня 2018 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2017 по 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день виключення зі списків особового складу 20 березня 2018 року. На виконання вказаного рішення суду 13.07.2020 відповідач здійснив виплату вказаної грошової компенсації, тому виникли підстави для застосування до відповідача відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, та отримання позивачем середнього заробітку за весь час затримки виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки    за зазначеним рішеннями суду. 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 24.09.2020 позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з наступного дня від дня звільнення (виключення зі списків особового складу) – 21 березня 2018 року по день фактичного розрахунку – 13 липня 2020 року, у розмірі 30000 грн.
В решті позову відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що позивач набув право на отримання середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, визначеного  ст. 117 КЗпП України. 
Застосовуючи приписи Порядку обчислення середньої заробітної  плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, суд встановив, що сума належного середнього заробітку буде становити 399397,68 грн. Водночас, суд зазначивши, що оскільки  в порівнянні із виплаченою сумою компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій розмірі    7862,78 грн., суму 399397,68 грн. не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації, дійшов висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 30000,00 грн. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
Відповідач зазначає, що суд дійшов висновку про застосування аналогії закону шляхом здійснення обрахунку сум грошового забезпечення ні підставі постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, але така позиція суду свідчить про те, що суд вийшов за межі позовних вимог. Судом під час ухвалення рішення не наведено підстав застосування КЗпП України до спірних правовідносин. Також вказує, що на даний час визначення такого поняття як середній заробіток в чинному законодавстві не існує; ототожнення понять заробітна плата та грошове забезпечення суперечить правовій природі поняття військова служба, нівелює його, співставляє із працею за трудовим договором. Крім того, відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. В спірному випадку позивача виключено зі списків складу військової частини та усіх видів забезпечення. Позивач не заперечує факт власного звільнення із військової служби та проведення із ним усіх належних розрахунків.
Позивачем     подано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач проти задоволення позову заперечує у повному обсязі та вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та безпідставною.
Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Визначаючи межі апеляційного перегляду справи, суд апеляційної інстанції виходить з того, що рішення суду першої інстанції оскаржено відповідачем  в частині задоволених позовних вимог, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції надається оцінка рішенню суду, на предмет його законності та обґрунтованості, в частині задоволення позову.
Перевіривши законність та обґрунтованість додаткового рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, позивач -   ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням від 01.06.2017 серії НОМЕР_2 .
20.03.2018 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №58 виключено зі списків особового складу частини та з усіх видів забезпечення сержанта ОСОБА_1 , командира відділення тяги та підвозу 1-го мінометного взводу мінометної батареї 1-го батальйону оперативного призначення, звільнено в запас Збройних Сил України та направлено на військовий облік до Запорізького обласного військового комісаріату Запорізької області. 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29.05.2020 у справі №280/2359/20 задоволено позов ОСОБА_1 та зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2017 по 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день виключення зі списків особового складу 20 березня 2018 року.
На виконання вказаного рішення суду 13.07.2020 відповідач здійснив виплату грошової компенсації у розмірі 7862,78 грн. на розрахунковий рахунок позивача у АТ «Альфа-Банк», що підтверджується випискою по рахунку від 14.07.2020.
Вважаючи бездіяльність відповідача протиправною щодо несвоєчасної виплати при звільненні зі служби компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 березня 2018 року (наступного дня від дня звільнення, виключення зі списків особового складу), по день фактичного розрахунку - 13 липня 2020 року.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про часткове задоволення позову та вважає за необхідне зазначити таке.
Стосовно застосування у спірних відносин положень законодавства про працю, суд першої інстанції правильно виходив з того, що оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Згідно зі статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Відповідно до частини першої  статті 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм вбачається, що умовами застосування ч.1 ст.117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, компенсація за дні невикористаної відпустки як один із видів державних гарантій, на яку мав право позивач під час проходження служби (Закон України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії»), повинна бути виплачена у день звільнення позивача із військової служби, а факт її несвоєчасної виплати є підставою для застосування наслідків, які передбачені  ст..117 КЗпП України.
Суд апеляційної інстанції вважає доречним посилання суду першої інстанції на  правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17, що немає жодних підстав вважати, що у справі «Меньшакова проти України» Європейський суд з прав людини надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів  статті 117 КЗпП України  всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року, провадження № 21-1765а15). Вказане рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» не може розцінюватися як підстава для неможливості застосування положень  ст..117 КЗпП України  у спірному випадку.
Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.   І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Відповідно до ч.2 ст.117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпПУкраїни). 
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
У спірному випадку встановлено, що позивач звільнений із військової служби 20.03.2018.
Рішення суду про стягнення на користь позивача компенсації за невикористану відпустку фактично виконано відповідачем 13.07.2020.
Згідно з ч.2   ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Таким чином, відповідачем проведено фактичний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням поза межами строку, встановленого ст..116 КЗпП України, тому позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку на підставі положень статті 117 КЗпП України.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з матеріалів справи, грошове забезпечення позивача за два останні місяці служби склало: за лютий 2018 року - 11008,36 грн, за березень 2018 року - 11706,34 грн., тому, враховуючи загальну кількість робочих днів за період лютий 2018 року - березень 2018 року - 48, середньоденний заробіток позивача  складає  473,22 грн.
Отже, оскільки період затримки виплати належного позивачу грошового забезпечення становить 844 днів (з 21.03.2018 по 13.07.2020), середній заробіток за вказаний період становить 399397,68 грн., як правильно визначено судом першої інстанції.  
Також суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що в порівнянні із виплаченою сумою компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій розмірі  7862,78 грн, сума 399397,68 грн. не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.
Виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 30000,00 грн.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам у справі, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду. 
Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.  
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України залишити без задоволення.  
Рішення Запорізького окружного адміністративного суд від 24 вересня 2020 року у справі № 280/5444/20 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко