КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И
 
 16 січня 2021 року                                                                                     м. Київ
 
Унікальний номер справи № 362/1501/20
Апеляційне провадження № 22-ц/824/1670/2021
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:     головуючого  -  Левенця Б.Б.,
     суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами (у письмовому провадженні) апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Марчука О.Л., по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Комфі Трейд» про зобов`язання вчинити дії та стягнення грошових коштів, -
в с т а н о в и в :
 
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом, остаточно уточнивши який, просила зобов`язати ТОВ «Комфі Трейд» замінити позивачу телевізор  Samsung UE49KS7500UXUA на аналогічний товар належної якості та стягнути з ТОВ «Комфі Трейд» на користь позивача неустойку в розмірі 25 306,00 грн. 
На обґрунтування позову зазначала, що 05 вересня 2019 року вона придбала в магазині ТОВ «Комфі Трейд» телевізор марки Samsung UE50NU7002UXUA вартістю 14 799,00 грн., що підтверджується фіскальним чеком. При цьому продавець не надав позивачу документ, який би підтверджував серійний номер телевізора для можливості його ідентифікувати. Для придбання телевізора позивач оформила кредит в ОТП Банк, що підтверджується договором про надання споживчого кредиту № 2025856023 від 05 вересня 2019 року. Телевізор перебував на вітрині і була увімкнена кольорова світла заставка на екрані, потім позивач відходила, оскільки оформляла кредит та обирала ще й пральну машину, та не бачила, як знімали телевізор з вітрини. У присутності позивача телевізор не перевіряли, не упаковували. Бачила лише її порожню коробку та пінопласт. У торговому залі позивачу телевізор не передавали, працівники відповідача винесли товар на вулицю через запасний вхід. Товар відповідач передав споживачу на вулиці, не в зоні продажі радіотоварів, яка не була забезпечена розетками для включення в електро- і радіомережу, приладами для перевірки якості радіодеталей, антенними вводами для демонстрації радіоприймачів, телевізорів та інших радіотоварів у дії, а тому товар в присутності споживача не перевірявся.
Зазначала, що 09 вересня 2019 року повернула вищезазначений телевізор до магазину з проханням обміняти його на аналогічний товар належної якості, оскільки вдома при першому включення виявила на екрані телевізора наявність смуг.
У відповідності до Акту авторизованого сервісного центру Samsung № 438207/160918 в гарантійному обслуговуванні телевізора відмовлено у зв`язку з наявністю механічного пошкодження матриці.
18 вересня 2019 року позивач звернулася до відповідача із заявою про розірвання договору купівлі-продажу товару. У розірванні договору купівлі-продажу відповідачем відмовлено.
18 листопада 2019 року позивач звернулася до відповідача із заявою про проведення незалежної експертизи телевізора Samsung UE50NU7002UXUA. Висновком № ED-1725-6-1433.19 судової незалежної експертизи встановлено, що наданий на дослідження телевізор має дефект у вигляді пошкодження матриці, що не дозволяв використовувати виріб за його цільовим призначенням. Оскільки у висновках експертизи не було доведено, що недолік товару виник внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання, що врегульовано Законом України «Про захист прав споживачів» у частині 14 статті 8, позивач звернулася до відповідача із заявою про проведення додаткової експертизи телевізора Samsung UE50NU7002UXUA з метою встановлення обставини: виник недолік пошкодження матриці телевізору торгової марки Samsung модель UE50NU70Q2UXUA до передачі продукції споживачеві або після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб. Як вбачається з висновків експертизи необхідно провести додаткові дослідження телевізору торгової марки Samsung UE50NU7002UXUA. 
Вказувала, що сплатила кредит, тобто розрахувалася за товар, а користуватися цим товаром не може, оскільки продавець продав товар неналежної якості. Проданий товар має недолік - пошкодження матриці, що не дозволяє використовувати виріб за його цільовим призначенням. Оскільки позивачем виявлено протягом встановленого гарантійного строку недоліки товару, тому має право заміни товар у відповідача на аналогічний товар належної якості.
Враховуючи вказане, позивачем відповідно до вимог ст. 35 Закону України «Про захист прав споживачів» розраховано неустойку за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки в розмірі 171 день х 14799 х 1 % = 25 306,00 грн., які просила стягнути з відповідача (т. 1 а.с. 1-8, 46-52, 63-76, 80-86, 155-161).
Представник відповідача Фундеряка В.А. подав до суду відзив на позов, у якому заперечував щодо його вимог та просив відмовити в його задоволенні. Зазначав, що товар - телевізор Samsung UE50NU7002UXUA має механічне пошкодження, а не виробничий недолік, що підтверджується Актом авторизованого сервісного центру ТОВ «Крок-ТЦЦ» № 438207/160919 від 19 вересня 2019 року та Висновком експерта № ЕР-1725-6-1433.19 від 09 грудня 2019 року, і такий недолік було виявлено через 4 дні з моменту передачі товару позивачеві, коли ризик випадкового пошкодження товару перейшов до позивача. Вказував, що у момент покупки продавець продемонстрував роботу телевізору у ввімкненому стані, запакував товар у присутності відповідача та передав йому товар, а відповідач прийняв товар у запакованому стані без будь-яких зауважень до роботи, зовнішнього вигляду чи упаковки.
Твердження позивача про те, що обраний ним на вітрині телевізор у його присутності не перевірявся й упаковка телевізору здійснювалася без нього, оскільки він обирав ще й пральну машину та оформлював кредит не відповідає дійсності і не підтверджено жодним доказом. 
Той факт, що телевізор знаходився на вітрині у ввімкненому стані, що підтверджує сам позивач, свідчить про те, що позивач мав можливість переконатися у справності телевізору та відсутності механічних пошкоджень екрану. Окрім того, у зверненні від 11 листопада 2019 року позивач зазначає, що працівники магазину продемонструвати йому роботу телевізору і його справність. То ж пояснення позивача про те, що робота телевізору у його присутності не перевірялася, слід сприймати критично.
Послуга доставки товару позивачем не замовлялася, а тому передача товару від відповідача до позивача здійснювалася у торговому залі магазину, після чого ризик випадкового пошкодження товару перейшов до позивача. Механічне пошкодження екрану телевізору було виявлено лише через 4 дні з моменту покупки телевізору, коли товар перебував у розпорядженні покупця.
За результатами проведення експертного дослідження був складений Висновок експерта № ED-1725-6-1433.19 від 09 грудня 2019 року та встановлено наступне: телевізор торгової марки «Samsung» модель UE50NU7002UXUA має недолік у вигляді тріщини матриці. Причиною появи тріщини в матриці телевізору торгової марки «Samsung» модель UE50NU7002UXUA є механічний вплив на матрицю в обсязі що перевищив межу її міцності, предметом (об`єктом) із м`яким покриттям в момент, коли телевізор не перебував у пакуванні. Виявлений в телевізорі торгової марки «Samsung» модель UE50NU7002UXUA недолік не має виробничого характеру, міг виникнути в результаті будь-яких пошкоджень в ході транспортування, зберігання чи експлуатації товару.
Недолік, виявлений у товарі відповідача «тріщина матриці» є очевидним, а тому в разі наявності такого недоліку в момент продажу - позивач мав можливість виявити такий недолік відразу і відмовитися від товару, але не зробив цього, що вказує на відсутність недоліку у товарі.
Якщо покупець, маючи реальну можливість оглянути товар і виявити у ньому очевидні дефекти, не скористався цим правом до передання йому товару, а виявив їх після такого передання, тому тягар доведення відповідно до частини першої статті 679 ЦК України покладається на нього. У зв`язку із механічним пошкодженням товару позивач втратив право на проведення гарантійного ремонту товару та, відповідно, право на виплату неустойки за затримку гарантійного ремонту товару (т. 1 а.с. 111-116).
Позивач подала до суду відповідь на відзив та зазначила, що відповідач помилково вважає, що позивач мав можливість виявити недолік - «тріщину матриці», як очевидний, в магазині, оскільки телевізор знаходився на вітрині в недосяжності для покупця, його неможливо було оглянути поблизу, канали не переключали, не показували роботу, пульт не показували і навіть в руки не давали, в присутності покупця з вітрини не знімали в коробку, в коробку не пакували, не факт, що той самий телевізор, який хотів купити позивач передали покупцю взагалі на вулиці. Наявність таких обставин унеможливила покупцеві реалізувати право на перевірку якості, комплектності виробу. Покупець має право на належну якість продукції та обслуговування, що врегульовано у п. 1 ч.1. статті 4 ЗУ «Про захист прав споживачів».
Зазначала, що оскільки перевірку якості телевізору з серійним номером BZPA34EM501813 не було здійснено відповідачем, а недолік не є очевидним, підлягає застосуванню частина 2 статті 679 ЦК України, згідно якої «якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили». Твердження відповідача про те, що позивач втратив право на проведення гарантійного ремонту товару та право на виплату неустойки не ґрунтуються на вимогах Закону. (т. 1 а.с. 134-138).
Рішенням Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Комфі Трейд» про зобов`язання вчинити дії та стягнення грошових коштів відмовлено (т. 1 а.с. 190-198).
Не погодившись з рішенням районного суду, 26 листопада 2020 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 звернулася безпосередньо до Київського апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі (т. 2 а.с. 1-58).
На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначила, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не з`ясував усіх обставин справи, не застосував висновки Верховного Суду та неправильно застосував норми матеріального права, порушив норми процесуального права. Зазначала, що суд не з`ясував обставини щодо моменту передання товару на вулиці, що під час продажу товару були надані гарантії щодо якості товару, що продавець не виконав обов`язок щодо перевірки якості товару шляхом переключення по всіх каналах, що позивач виявив недоліки товару та передав його до сервісного центру протягом гарантійного строку. Також суд не з`ясував, що товар має такий недолік, що не дозволяє його використовувати за призначенням та цей недолік був очевидним. Звертала увагу на те, що висновками експертизи не доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним правил використання, зберігання чи транспортування. Посилалася на те, що суд неправильно застосував норми матеріального права, а саме не застосував ч. 2 ст. 679 ЦК України, та поклав увесь тягар доказування на позивача. 
 
За правилами ч. 13 ст. 7, ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2020 року розглядається апеляційним судом в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у ній матеріалами (у письмовому провадженні).
З огляду на положення ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено факту продажу відповідачем товару із виробничим недоліком, відповідач не порушив прав, свобод чи інтересів позивача, як споживача, за захистом яких мало місце звернення до суду.
Колегія суддів погодилась з такими висновками суду виходячи з наступного.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 05 вересня 2019 року ОСОБА_1 придбала у ТОВ «Комфі Трейд» в магазині «Comfy», що розташований за адресою: Київська обл., м. Васильків, вул. Грушевського, буд. 19, телевізор марки Samsung UE50NU7002UXUA, що підтверджується відповідним касовим фіскальним чеком від 05 вересня 2019 року (т. 1 а.с. 14).
За зверненням позивача, відповідно до акту прийому-передачі товару від 09 вересня 2019 року, зазначений телевізор було повернуто відповідачу для передачі до сервісного центру з метою проведення ремонту по гарантії виробника. У акті зазначено, що заявлена несправність товару зі слів покупця - при першому підключенні до мережі на екрані з`явилися різнокольорові смуги. Товар прийнятий в плівці, без подряпин по корпусу та екрану, в заводській упаковці (т. 1 а.с. 15).
За змістом акту авторизованого сервісного центру «Samsung» № 438207/160919 від 16 вересня 2019 року, у гарантійному обслуговуванні вказаного телевізора відмовлено у зв`язку з наявністю механічного пошкодження матриці, порушення умов гарантійної експлуатації та зберігання товару (т. 1 а.с. 16).
18 вересня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до відповідача із заявою про розірвання договору купівлі-продажу телевізора марки Samsung UE50NU7002UXUA, що був придбаний 05 вересня 2019 року, у зв`язку з механічним пошкодженням матриці (т. 1 а.с. 17).
Листом ТОВ «Комфі Трейд» № 7557 п-03/07 від 03 жовтня 2019 року позивачу було відмовлено у розірванні договору купівлі-продажу вказаного товару (т. 1 а.с. 18).
02 листопада 2019 року позивач звернувся до відповідача із заявою про надання відеозапису із камер відеоспостереження, що встановлені в магазині за 05 вересня 2019 року у період часу з 14.11 год. до 16.00 год. (т. 1 а.с. 21-22).
У наданні відеозапису із камер відеоспостереження відмовлено, з повідомленням, що з моменту здійснення покупки (05 вересня 2019 року) та до моменту звернення минуло два місяці, то ж записи із камер відео спостереження не збереглись, а відтак й відсутня технічна можливість надати такі записи (т. 1 а.с. 23).
18 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернулася до відповідача із заявою про проведення незалежної експертизи телевізора Samsung UE50NU7002UXUA щодо причин несправності (т. 1 а.с. 19-20).
20 листопада 2019 року ТОВ «Комфі Трейд» звернулося із заявою про проведення незалежної експертизи придбаного позивачкою товару до ТОВ «Судова незалежна експертиза України» про що відповідач повідомив позивачку (т. 1 а.с. 121). 
Згідно з висновком ТОВ «Судова незалежна експертиза України» № ЕD-1725-6-1433.19 від 09 грудня 2019 року експертного товарознавчого дослідження рухомого майна, телевізор торгової марки «Samsung» модель UE50NU7002UXUA, серійний номер BZPA34EM501813 має недолік у вигляді тріщини матриці; причиною появи тріщини в матриці телевізору є механічний вплив на матрицю в обсязі, що перевищив межу її міцності, предметом (об`єктом) із м`яким покриттям в момент, коли телевізор не перебував у пакуванні; виявлений у телевізорі недолік не має виробничого характеру, міг виникнути в результаті будь-яких пошкоджень в ході транспортування, зберігання чи експлуатації товару. Дослідження проведено експертом Цепа Ю.В. , яка має вищу торгово-економічну освіту, свідоцтво № 1174, що їй рішенням ЦЕКК Міністерства юстиції України від 09 червня 2017 року присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення товарознавчої експертизи, стаж експертної роботи з 2007 року (т. 1 а.с. 25-32).
Ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20 липня 2020 року по справі було призначено додаткову судову товарознавчу експертизу; на вирішення експертизи було поставлене наступне питання: коли (час, день, місяць, рік) було здійснено механічний вплив на матрицю телевізора торгової марки Samsung модель UE50NU7002UXUA, що перевищив межу її міцності, предметом (об`єктом) із м`яким покриттям в момент коли телевізор не перебував у пакуванні? (т. 1 а.с. 170-171).
Листом ТОВ «Судова незалежна експертиза України» від 16 вересня 2020 року № 5067 судову справу було повернуто без виконання експертизи, оскільки наразі відсутні методи і технічні засоби, які надали б змогу встановити час виникнення подібних недоліків, що пов`язано із відсутністю в даному типі недоліків характерних ознак, що надали б змогу зв`язати їх виникнення із певним моментом у часі (т. 1 а.с. 178).
 
Преамбулою Закону України «Про захист прав споживачів» установлено, що цей Закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.
Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист прав споживачів» продавець (виробник, виконавець) зобов`язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію.
За змістом ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право, зокрема, на: належну якість продукції та обслуговування; відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про захист прав споживачів» виробник (виконавець) забезпечує належну роботу (застосування, використання) продукції, в тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного строку, встановленого нормативно-правовими актами, нормативними документами чи договором.
Згідно з п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.
З аналізу даної норми можна зробити висновок, що товар може бути визнаний таким, що має істотний недолік за умови, що відповідає трьом обов`язковим ознакам, передбаченим п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» та хоча б одній із факультативних ознак (пп. а - в). 
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
За змістом ч. 14 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» вимоги споживача, передбачені цією статтею, не підлягають задоволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що задовольняє вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання. Споживач має право брати участь у перевірці якості товару особисто або через свого представника.
Споживач має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни продукції, що придбавається (замовляється), демонстрацію безпечного та правильного її використання. На вимогу споживача продавець (виконавець) зобов`язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну продукції.
У разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов`язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку (ч. 4 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів»).
При цьому на споживача покладається обов`язок лише довести наявність істотного дефекту продукції, тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця (позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, викладена у постанові від 24 червня 2019 року у справі №185/3592/18-ц).
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.
Згідно з ч. 1 ст. 668 ЦК України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 1 ст. 679 ЦК України передбачено, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.
Отже, умовою відповідальності продавця за недоліки товару є виникнення цих недоліків до моменту передання товару покупцеві. Залежність настання відповідальності продавця від моменту виникнення недоліків пояснюється тим, що за загальним правилом, встановленим ч. 1 ст. 668 ЦК України, до моменту передання товару ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару несе продавець. При виявленні недоліків товару після переходу до покупця ризику його випадкового знищення або випадкового пошкодження саме на нього (покупця) покладається обов`язок доведення того, що недоліки виникли до передання йому товару.
Згідно з ч. 2 ст. 679 ЦК України якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.
Якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку (ч. 3 ст. 680 ЦК України).
Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що встановлений ч. 2 ст. 679 ЦК України обов`язок продавця довести факт виникнення недоліків товару після його передання покупцеві (якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару) покладається на нього у випадку, коли такі недоліки не є очевидними, оскільки в такому випадку покупець має можливість виявити ці недоліки і відмовитися від укладення договору або укласти його на інших умовах. Якщо ж покупець, маючи реальну можливість оглянути товар і виявити у ньому очевидні дефекти, не скористався цим правом до передання йому товару, а виявив їх після такого передання, то тягар доведення відповідно до ч. 1 ст. 679 ЦК України покладається на нього (позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду, викладена у постанові від 28 лютого 2018 року у справі № 215/46/16-ц).
Відповідно до ч. 1 та ч. 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Так, судом першої інстанції встановлено, що позивачкою ОСОБА_1 у відповідача ТОВ «Комфі Трейд» в магазині «Comfy», що розташований за адресою: Київська обл., м. Васильків, вул. Грушевського, 19 був придбаний телевізор «Samsung» модель UE50NU7002UXUA де позивачці був переданий вказаний товар, після оформлення нею кредиту і отримання продавцем грошей. З огляду на вищезазначене, апеляційний суд відхилив доводи апелянта, що районний суд не з`ясував момент передання товару.
Під час придбання в магазині телевізору «Samsung» модель UE50NU7002UXUA, позивачкою не було зазначено зауважень з приводу перевірки якості, безпеки, комплектності та ціни товару, що придбавався, демонстрації безпечного та правильного його використання та(або) зауважень з приводу ненадання або надання покупцеві неповної інформації. Не зазначено позивачкою під час придбання товару і зауважень щодо не проведення його огляду і перевірки, коли позивачка мала об`єктивну можливість самостійно оглянути придбаний товар, перевірити його комплектність та якість роботи та прийняти рішення про придбання товару або відмовитись від його покупки.
Позивачкою товар (телевізор «Samsung» модель UE50NU7002UXUA) був придбаний 05 вересня 2019 року, доставка придбаного товару позивачкою здійснювалась самостійно, без замовлення такої (доставки) у продавця товару, із заявою про виявлені недоліки телевізору, ОСОБА_1 заявила відповідачу лише 09 вересня 2019 року. При цьому позовна заява і матеріали справи не містять повідомлень позивачкою наявності поважних причин, які б перешкоджали їй раніше звернутись до продавця товару із зазначеними вимогами.
 Оскільки вищевказаний товар позивачкою був придбаний 05 вересня 2019 року, а з відповідною заявою про надання відеозапису із камер відеоспостереження, що встановлені в магазині за 05 вересня 2019 року у період часу з 14.11 год. до 16.00 год., позивачка звернулась лише 02 листопада 2019 року, при цьому, відповідач письмово повідомив позивачку про те, що відеозапис за спливом часу не зберігся, суд апеляційної інстанції відхилив відповідні доводи позивачки щодо намагання відповідача приховати  відео спостереження та уникнути відповідальності.
Врахувавши вищенаведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що з огляду на положення частини 1 ст. 668 ЦК України, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару перейшов до покупця з моменту передання йому товару в магазині, оскільки іншого договором купівлі-продажу від 05 вересня 2019 року або законом не встановлено.
Продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту (ч. 1 ст. 679 ЦК України). 
При цьому за змістом пункту 12 частини 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів»істотним недоліком може бути визнаний недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення та який виник з вини виробника (продавця, виконавця).
Висновком ТОВ «Судова незалежна експертиза України» № ЕD-1725-6-1433.19 від 09 грудня 2019 року експертного товарознавчого дослідження встановлено, що телевізор торгової марки «Samsung» модель UE50NU7002UXUA, серійний номер BZPA34EM501813 має істотний недолік у вигляді тріщини матриці. Цим же висновком встановлено, що причиною появи тріщини в матриці телевізору є механічний вплив на матрицю в момент, коли телевізор не перебував у пакуванні; виявлений у телевізорі недолік не має виробничого характеру, міг виникнути в результаті будь-яких пошкоджень в ході транспортування, зберігання чи експлуатації товару.
При цьому, експертом у товарознавчому дослідженні із наданням фототаблиці, зафіксовано наявність численних різнокольорових смуг зображення екрану увімкненого телевізору, виходячи з їх візуальних ознак та розташування, що дало підстави для висновку, що вони виникли після появи тріщини матриці внаслідок порушення електронних зв`язків всередині матриці.
Позивачка в позовній заяві зазначала, що придбаний нею телевізор перебував на вітрині і була увімкнена кольорова заставка на екрані, тому, на думку суду, відсутність належного зображення на екрані телевізору (внаслідок механічного пошкодження - тріщини матриці) могло бути встановлено візуально, як під час перебування телевізору із увімкненою кольоровою заставкою на вітрині магазину, так й під час перевірки товару перед його придбанням. 
Оскільки позивачка, як покупець, мала реальну можливість оглянути товар і виявити у ньому очевидний дефект - відсутність зображення (різнокольорові смуги, плями на екрані увімкненого телевізору замість зображення) та під час огляду і придбання товару не заявила вказаних недоліків, а виявила їх лише 09 вересня 2019 року, тобто після передання їй придбаного товару та перебування його у позивачки у період з 05 до 09 вересня 2019 року, під час якого позивачка мала об`єктивну можливість щоденно користуватись придбаним товаром, то тягар доведення відповідно до ч. 1 ст. 679 ЦК України покладається на позивачку. Відповідний правовий висновок міститься і в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 215/46/16-ц.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції відхилив доводи апелянта, що відповідач не виконав обов`язок перевірки якості товару шляхом переключення по всіх каналах.        
Позивачкою та її представником не виконаний обов`язок, встановлений ч. 1 ст. 679 ЦК України, зокрема стороною позивача не доведено, що вказаний недолік - відсутність належного зображення увімкненого телевізору (наявність на екрані різнокольорових смуг внаслідок механічного пошкодження матриці телевізору) виник до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту, висновки експертного товарознавчого дослідження ТОВ «Судова незалежна експертиза України» № ЕD-1725-6-1433.19 від 09 грудня 2019 року позивачем не спростовано.
З огляду на вищезазначене, апеляційний суд відхилив доводи апелянта щодо наявності гарантій продавця щодо якості товару з посиланням на необхідність його заміни протягом гарантійного строку. При цьому, позивачкою не зазначено і судом не встановлено, що гарантія якості придбаного позивачкою телевізору розповсюджується і на механічні пошкодження придбаного товару, а за змістом акту авторизованого сервісного центру «Samsung» № 438207/160919 від 16 вересня 2019 року, у гарантійному обслуговуванні вказаного телевізора відмовлено у зв`язку з наявністю механічного пошкодження матриці, порушення умов гарантійної експлуатації та зберігання товару.
Врахувавши наведене, районний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання ТОВ «Комфі Трейд» замінити позивачу телевізор  Samsung UE49KS7500UXUA на аналогічний товар належної якості. При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивачка за наданими нею доказами, фіскальним чеком касового апарату від 05 вересня 2019 року придбала телевізор торгової марки «Samsung» модель UE50NU7002UXUA, проте, в позовній заяві та уточненнях до позову просила зобов`язати відповідача замінити телевізор Samsung UE49KS7500UXUA на аналогічний товар, тобто доказів, що останній телевізор придбавався позивачкою у відповідача до суду не надано. 
Позивач, крім того, щоб замінили телевізор Samsung UE49KS7500UXUA на аналогічний товар належної якості, просила стягнути з ТОВ «Комфі Трейд» неустойку в розмірі 25 306,00 грн. за період з 24 вересня 2019 року по 12 березня 2020 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 709 ЦК України за кожний день прострочення продавцем або виготовлювачем усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків продавець сплачує покупцеві неустойку в розмірі одного відсотка вартості товару.
Також нормою ч. 9 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що за кожний день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений строк (чотирнадцять днів) споживачеві виплачується неустойка відповідно в розмірі одного відсотка вартості товару.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, 18 вересня 2019 року позивач звернулася до відповідача з заявою про розірвання договору купівлі-продажу та повернення сплачених коштів за телевізор, при цьому, не пред`явила вимогу до відповідача про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) або про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків.
Таким чином, вимога позивача про стягнення неустойки за кожен день затримки виконання вимоги про надання товару аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) не є обґрунтованою, тому відсутні підстави для її задоволення. 
Посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 13 грудня 2019 року у справі № 904/5002/18 суд апеляційної інстанції відхилив, оскільки у справі розглянутій судом касаційної інстанції, суд зазначив, що відмовляючи в задоволенні позову, суди не встановили належним чином причини недоліків продукції, на яку за умовами договору встановлено гарантійний строк експлуатації, безпідставно поклавши обов`язок доведення цих обставин на позивача (покупця). 
У постанові Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 345/2319/16-ц, суд касаційної інстанції погодився із висновком районного суду про задоволення позову зважаючи на доведеність факту продажу продавцем споживачу товару неналежної якості (телевізор оглядався і був прийнятий працівниками продавця і очевидних пошкоджень не було виявлено, при відсутності даних про експертне (товарознавче) дослідження причин виявлених недоліків проданого товару).
  Натомість у цій цивільній справі, що розглянута апеляційним судом, причина недоліку придбаного позивачкою ОСОБА_1 товару (відсутність належного зображення, наявність на екрані різнокольорових смуг внаслідок механічного пошкодження - тріщини в матриці телевізору) встановлена вищезазначеним висновком ТОВ «Судова незалежна експертиза України» товарознавчого дослідження № ЕD-1725-6-1433.19 від 09 грудня 2019 року, що виконане на замовлення ТОВ «Комфі Трейд» за заявою покупця ОСОБА_1 , і такою зазначений механічний вплив на матрицю в момент, коли телевізор не перебував у пакуванні, а виявлений у телевізорі недолік не має виробничого характеру, міг виникнути в результаті будь-яких пошкоджень в ході транспортування, зберігання чи експлуатації товару. При цьому, до суду не надано доказів, що гарантія якості придбаного позивачкою телевізору розповсюджується і на механічні пошкодження придбаного товару.
Інші доводи і посилання апелянта цих висновків суду не спростовують, тому судом відхилені.
Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі звільняються від сплати судового збору за позовами, що пов`язані з порушенням їх прав.
Відповідно до ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
 
Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 375, ст.ст. 381-384 ЦПК України,-
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 22 жовтня 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 16 січня 2021 року. 

Судді Київського апеляційного суду:                                           Б.Б. Левенець

                                                                                                           О.В. Борисова 

                                                                                                           В.М. Ратнікова