ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
11 березня 2021 року
м. Київ
справа № 486/211/19
провадження № 51-4927км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                                              Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                   
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 12018150120000958, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 ,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі — КК),
 
за касаційною скаргою представника цивільного відповідача — Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі – ДП «НАЕК «Енергоатом») в особі Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» (далі – ВП «ЮУАЕС»)на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 7 липня 2020 рокущодо ОСОБА_6 . 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 9 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено зач. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
 
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців.
 
На підставі п. 1, п. 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
 
Постановлено стягнути з  ОСОБА_6 на користь ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП ЮУАЕСмайнову шкоду в розмірі 4290,38 грн та 1500 грн витрат за проведення незалежної оцінки від 15 листопада 2018 року.
 
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1144 грн витрат за проведення Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України судово-товарознавчої експертизи № 422 від 29 грудня 2018 року.
 
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 31 жовтня 2018 року близько 14:00 разом із особою, яку оголошено в розшук, за попередньою змовою з метою крадіжки металу пройшли на неогороджену територію залізничної дільниці автотранспортного господарства, яка знаходилася на промисловому майданчику ВП «ЮУАЕС»у м. Южноукраїнську Миколаївської області.
 
Реалізуючи свій умисел, діючи умисно та таємно, ОСОБА_6 з особою, яку оголошено в розшук, з метою крадіжки за допомогою кувалди демонтували із залізничних колій № 13 та № 14 17 шт. металевих підкладок Д-50 та 65 шт. металевих костилів колійних, які перебувають на балансі ВП «ЮУАЕС».
 
Однак не довели свого злочинного наміру до кінця, оскільки були помічені працівниками ВП ЮУАЕСта працівниками Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, які припинили їхні протиправні дії, після чого ОСОБА_6 з особою, яку оголошено в розшук, втекли з місця події. Своїми діями вони завдали ВП «ЮУАЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» майнової шкоди в розмірі 2332,02 грн.
 
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 7 липня 2020 рокувирок щодо ОСОБА_6 у частині цивільного позову скасував та мотивував своє рішення тим, що задовольняючи цивільний позов, суд першої інстанції не врахував, що після викрадення майна обвинувачений ОСОБА_6 ним не розпорядився та воно було повернуто ДП «НАЕК «Енергоатом» в особі ВП «ЮУАЕС», а посилання позивача на те, що належне підприємству майно пошкоджене обвинуваченим, не випливає із висунутого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК обвинувачення (закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб). Отже, шкода про яку йдеться в цивільному позові не завдана кримінальним правопорушенням. Щодо завдання шкоди іншим суспільно небезпечним діянням у цивільному позові не зазначено та в судовому засіданні суду першої інстанції позивачем не доведено.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі представник цивільного відповідача посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Проситьухвалу Миколаївського апеляційного суду від 7 липня 2020 року скасувати, а справу призначити до розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції: 
-  на порушення вимог ч. 2 ст. 23 та статей 86, 94, 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), без повторного дослідження обставин кримінального провадження, які підлягають доказуванню, а саме виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, надав іншу оцінку доказам та врахував доводи апелянта, які не відповідають фактичним обставинам справи;
-  не врахував, що під час демонтування, яке є способом викрадення, пошкоджено майно позивача, що підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, а повернене підприємству демонтоване майно є непридатним для використання за призначенням, про що зазначено в акті №0400.77 від 15 квітня 2019 року, наявному в матеріалах провадження;
-         не взяв до уваги, що для визначення розміру збитків потерпілою стороною було проведено незалежну оцінку відповідно до Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 року №116) вартістю 1500 грн, що підтверджується копіями відповідного рахунку від 10 грудня 2018 року, актом № 29/2018 від 09 січня 2019 року з додатками та платіжним дорученням № АЗС/165 від 04 січня 2019 року (т.1, а.с.140-144), витрати за проведення якої відповідно до статей 540, 541 Цивільного кодексу України повинен нести засуджений.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Від засудженого ОСОБА_6 надійшли заперечення, у яких він просить рішення суду апеляційної інстанції щодо нього залишити без зміни.
 
Прокурор просила задовольнити касаційну скаргу, ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, призначити провадження до розгляду у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
 
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій  ОСОБА_6 у касаційній скарзі не оскаржуються.
 
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
 
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
У мотивувальній частині ухвали апеляційного суду згідно з вимогами пункту 2 частини 1 ст. 419 КПК мають бути зазначені, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.
Частиною 1 ст. 405 КПК визначено, що апеляційний розгляд згідно з чздійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
 
Відповідно до вимог ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
 
Проте вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції здійснювався за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій ставилося питання про виправдання останнього у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
 
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 було заслухано доводи учасників судового провадження та проведено судові дебати. За результатами апеляційного розгляду постановлено ухвалу про скасування вироку суду першої інстанції у частині цивільного позову.
 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відноситься до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному проваджені. За змістом ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. 
 
З наведеної норми вбачається, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню 
 
Проте суд апеляційної інстанції безпосередньо не досліджував у судовому засіданні докази щодо факту заподіяння шкоди, її розміру, що могло б вплинути як на встановлення певного розміру заподіяної шкоди, так і на невстановлення достатніх доказів для доведення наявності такої шкоди. Втім, використавши результати оцінки доказів суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов іншого висновку щодо обставин кримінального правопорушення, виходячи з наведених ним підстав для скасування вироку в частині цивільного позову.
 
З урахування того, що висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, апеляційний розгляд повинен був здійснюватися з дотриманням вимог ст. 23 КПК із забезпеченням повноти дослідження доказів.
 
Таким чином, цивільний позивач обґрунтовано посилається на недотримання такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів, яка є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та недотримання якої призводить до порушення інших засад кримінального провадження, а саме змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості.
 
Крім того, за змістом ч. 1 ст. 129 КПК суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
 
Також у п. 7 ч. 1 ст. 368, частинах 3, 4 ст. 374 КПК передбачено, що при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов, і якщо так, то на чию користь, в якому розмірі та порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, рішення про цивільний позов.
 
Цих вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження суд апеляційної інстанції не дотримався. 
 
Так, скасовуючи вирок місцевого суду у частині цивільного позову, суд апеляційної інстанції взагалі не прийняв по ньому відповідного рішення.
 
З урахуванням наведеного та порушень, передбачених ч. 1 ст. 129, п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК, ухвала апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (статей 23, 129, 368, 374, 405, 412, 419 КПК), які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
Отже, касаційні вимоги цивільного позивача підлягають задоволенню.
 
На підставі наведеного та керуючись 369, 412, 433, 434, 436, 438 КПК, Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргупредставника цивільного відповідача – Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» задовольнити.
 
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 7 липня 2020 рокущодо  ОСОБА_6 у частині вирішення цивільного позову скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                           ОСОБА_3