Номер провадження: 33/813/381/21
Номер справи місцевого суду: 522/22383/20 
Головуючий у першій інстанції Донцов Д.Ю. 
Доповідач Прібилов В. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2021 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду – Прібилов В.М.,
за участю: секретаря судового засідання – Стоянової Л.І.,
представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвоката Селюкова П.В., та представника Держаудитслужби – Дроботенко А.А.,
розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Селюкова П.В. на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-

встановив:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2021 року
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок. 
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривень 00 копійок. 
Згідно постанови, з протоколу про адміністративне правопорушення №15-0209/2020/пр від 07.12.2020 року встановлено, що при проведенні планової ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Одеської обласної ради (далі - Замовник) при проведенні переговорної процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015: 72250000-2 Послуги, пов`язані із системами та підтримкою за період з 02.02.2018 року по 31.07.2020 року, виявлено порушення законодавства про закупівлі, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом. Замовник на порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» застосував переговорну процедуру закупівлі без наявності одного з випадків, передбачених п.2 ч. 2 ст. 40 Закону. Порушення задокументовано в акті від 26.11.2020 року №04-11/52.
Відповідальним за встановлене порушення є член тендерного комітету Замовника ОСОБА_1 , який підписав протокол засідання тендерного комітету Замовника від 12.05.2020 року.
На дану постанову представник ОСОБА_1 – адвокат Селюков П.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2021 року скасувати, провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження, апелянт зазначає, що ОСОБА_1 не знав а ні про розгляд справи відносно нього, а ні про винесену постанову від 13.01.2021 року. Про справу дізнався випадково, після ознайомлення представника із матеріалами справи лише 05.02.2021 року у приміщенні суду.
В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що: 
- при виборі процедури закупівлі стосовно Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року за №922 –VIII зі змінами від 19.04.2020 року тендерний комітет КНП «ООЦЕМД і МК» ООР» керувався п. п. 2,3,4,5 ч. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
- а ні ТОВ «Диком – Днепр», а ні ФОП ОСОБА_2 не є виробником та розповсюджувачем програмного забезпечення, інформація про них відсутня в реєстрі виробників та розповсюджувачів.
- під час прийняття тендерною комісією рішення про застосування переговорної процедури та укладення договору, пандемія коронавірусу COVID-19 була в активній фазі, та була особлива потреба у якнайшвидшому забезпеченні диспетчерської служби надійним програмним забезпеченням.
Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, заслухавши пояснення представника ОСОБА_1 – адвоката Селюкова П.В., який підтримав доводи клопотання та апеляційної скарги та просив їх задовольнити, представника Держаудитслужби – Дроботенко А.А., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити клопотання та поновити строк на апеляційне оскарження постанови районного суду, апеляційну скаргу задовольнити, а постанову суду першої інстанції – скасувати, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Згідно положень ч. 1 ст. 268 КУпАП визначено права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема, право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 285 КУпАП, копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.
На підтвердження доводів апелянта про те, що ОСОБА_1 не знав про розгляд справи та про винесену постанову суду першої інстанції, то матеріали справи містять розписку (а.с.31), з якої вбачається, що представник ОСОБА_1 – адвокат Селюков П.В. з матеріалами справи ознайомився лише 05.02.2021 року.
Зазначені обставини, з урахуванням відсутності ОСОБА_1 при розгляді справи в районному суді та подання апеляційної скарги останнім 12.02.2021 року, шляхом направлення поштовим відправленням, свідчать про існування підстав для поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду як пропущеного з поважних причин, незалежних від волі скаржника.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
За змістом статті 245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 251 КУпАП встановлено що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
При цьому для притягнення особи до адміністративної відповідальності обсяг доказів, долучених до матеріалів справи, в їх сукупності повинен бути необхідним та достатнім для беззаперечного висновку про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення.
В судовому засіданні апеляційного суду представник Держаудитслужби – ОСОБА_3 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила постанову суду першої інстанції залишити без змін. При цьому пояснила, що підстава для застосування переговорної процедурної закупівлі, визначена пунктом 4 частини 2 статті 40 Закону «Про публічні закупівлі» стосується саме закупівлі додаткового обсягу товару, а не послуги, у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками. Послуги, які Замовник мав намір закупити не входять до переліку таких, що необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби «COVID -19». ТОВ «НВП «МОНТЕКС» визначено єдиним виконавцем послуг, водночас, здійснивши аналіз процедур закупівель в електронній системі Prozorro, встановлено, що в аналогічних торгах беруть участь ТОВ «Дикон – Днепр» та фізична особа – підприємець ОСОБА_2 , тому Замовник відповідно до закону «Про публічні закупівлі» повинен був оголосити відкриті торги, а не проводити переговорну процедуру, щоб надати можливість взяти участь іншим учасникам. Більш того, зазначила, що ОСОБА_1 в протоколі про адміністративне правопорушення з правопорушенням був згоден. 
Представник ОСОБА_1 – адвокат Селюков П.В. підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному об`ємі. При цьому пояснив, що було укладено Договір №1811 М від 30.01.2018 року між Комунальною установою «Одеський обласний центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «МОНТЕКС». При прийнятті тендерним комітетом вказаного рішення, було враховано досвід та успішність ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС», яке зарекомендувало себе позитивно у різних областях по всій Україні. При виборі процедури закупівлі стосовно Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року за №922 –VIII зі змінами від 19.04.2020 року тендерний комітет КНП «ООЦЕМД і МК» ООР» керувався п. п. 2,3,4,5 ч. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» є одночасно виробником та розповсюджувачем комп`ютерної програми «Спеціалізоване програмне забезпечення оперативно-диспетчерських служб» та постачальником технічного обладнання згідно Договору, який виконаний в повному обсязі. ТОВ «ДИКОМ-ДНЕПР» та ФОП « ОСОБА_2 » не є виробником та розповсюдником програмного забезпечення, інформація про них відсутня в реєстрі виробників та розповсюджувачів. Відтак, на думку представника, відсутня конкуренція з технічних причин, оскільки надати якісні послуги по наданню програмного забезпечення на своє ж обладнання міг тільки ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС». Також представник наголосив на тому, що під час прийняття тендерною комісією рішення про застосування переговорної процедури та укладення договору, пандемія коронавіруса  COVID-19 була в активній фазі, та була особлива потреба у якнайшвидшому забезпеченні диспетчерської служби надійним програмним забезпеченням. Такі дії дали можливість в оптимальний час забезпечити диспетчерську службу «103» необхідним програмним забезпеченням, що надало змогу надавати громадянам Одещини медичну допомогу вчасно.
Надаючи правову оцінку доводам апеляційної скарги, апеляційний суд приймає до уваги наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.
Як зазначено судом першої інстанції, ОСОБА_1 ставиться в провину те, що він будучи членом тендерного комітету, підписав протокол засідання тендерного комітету Замовника від 12.05.2020 року, застосував переговорну процедуру закупівлі без наявності одного з випадків, передбачених пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону, в результаті чого відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника від 12.05.2020 року визначено, що документи, надані ТОВ «НВП «МОНТЕКС», відповідають вимогам Замовника, та ТОВ «НВП «МОНТЕКС» визначено єдиним виконавцем послуг, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Проте, як встановлено судом апеляційної інстанції, зазначене спростовується наступним.
Відповідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Апеляційний суд приходить до висновку про те,що у даному конкретному випадку було правомірне застосування переговорної процедури закупівлі, що підтверджується наданими документами ОСОБА_1 та його представником, оскільки були наявні випадки, передбачені пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин; та існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» є одночасно виробником та розповсюджувачем комп`ютерної програми «Спеціалізоване програмне забезпечення оперативно-диспетчерських служб» та постачальником технічного обладнання, що підтверджується відомостями з реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення та про що видане Свідоцтво про внесення відомостей до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення Серії ВР №01984 (а.с.61), на відміну від ТОВ «ДИКОМ-ДНЕПР» та ФОП « ОСОБА_2 », які не є виробником та розповсюджувачем програмного забезпечення. 
Відтак на думку апеляційного суду, відсутня конкуренція з технічних причин, оскільки надати послуги по наданню програмного забезпечення на своє ж обладнання міг тільки ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС»;
Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Зважаючи на наведені вище положення, апеляційний суд враховує наявність на час проведення тендера у світі та на території України пандемії коронавіруса COVID-19, яка на час проведення тендерної закупівлі перебувала в її активній фазі, що відповідно до пункту 3 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», вказувало на виникнення у замовника нагальної потреби щодо здійснення закупівлі у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, які унеможливлювали дотримання замовником строків для проведення тендера та вказували на необхідність застосування переговорної процедури закупівлі.
       Крім того, апеляційний суд зважаючи на положення пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» приходить до висновку про те, що після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Дана норма Закону спростовує посилання представника Держаудитслужби щодо того, що Замовник у повідомленні про намір укласти договір повинен був зазначити предмет закупівлі товари, а не послуги.
При цьому апеляційний суд зважає на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на вартість придбаних послуг, яка складає 270 000 гривень, що значно менше 50%, та загалом становить 6,52% від загальної вартості Договору.
Посилання представника Південного офісу Держаудитслужби на те, що послуги, які Замовник мав намір закупити, не входять до переліку таких, що необхідні для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (  COVID-19), не спростовує того факту, що послуги консультування та технічної підтримки програмного забезпечення станції телефонної цифрової автоматичної та спеціалізованого програмно-апаратного комплексу оперативно-диспечерської служби екстренної медичної допомоги, до комунікаційного обладнання, яке згідно Договору було закуплено у 2018 році, має не менш важливе значення у період погіршення ситуації, пов`язаної із розповсюдженням вірусного захворювання, спричиненого COVID-19, та сприяє вчасному наданню екстреної медичної допомоги.
Також апеляційним судом встановлено, що основними передумовами постановлення рішення тендерного комітету, в тому числі ОСОБА_1 , про визнання ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» єдиним виконавцем вищезгаданих послуг є те, що: у даного товариства раніше було закуплено товари та на час проведення закупівлі була відсутня конкуренція з технічних причин, оскільки інші учасники не змогли б невідкладно, якісно та ефективно забезпечити необхідні послуги на обслуговування обладнання, виробником та розповсюдником програмного забезпечення якого вони не є; а також у зв`язку з існуванням необхідності захисту прав інтелектуальної власності, оскільки відомості щодо реєстрації прав ТОВ НВФ «Монтаж і впровадження телекомунікаційних систем «МОНТЕКС» на програмне забезпечення диспетчерського обладнання внесено до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення, що підтверджується відповідними Свідоцтвами та витягами з Реєстру.
Таким чином, застосування переговорної процедури у даному випадку жодним чином не зашкодила інтересам держави чи правам і свободам громадян, а навпаки, на думку апеляційного суду, вказували на їх винятковість та пришвидшило забезпечення належного оперативного реагування на виникнення надзвичайних ситуацій та стихійних лих, з метою попередження та недопущення несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням комунікаційного обладнання, з урахуванням необхідності у придбанні послуг консультування та технічної підтримки з питань його програмного забезпечення та всього спеціалізованого програмно-апаратного комплексу єдиної оперативно-диспечерської служби екстреної медичної допомоги.
Таким чином, вказані обставини та досліджені судом апеляційної інстанції докази у даному випадку вказують на відсутність у члена тендерного комітету ОСОБА_1 протиправного умислу направленого на недотримання процедури тендерних закупівель, тобто відсутності суб`єктивної сторони правопорушення та з урахуванням зазначеного вище є підтвердженням правомірності застосування тендерним комітетом КНП «ООЦЕМД І МК» ООР та особисто ОСОБА_1 переговорної процедури, відповідно до вимог ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Ці обставини беззаперечно свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Пунктом 1 ч.1 ст.247 КУпАП встановлено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Таким чином, враховуючи викладене в своїй сукупності, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції - скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.
       Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Клопотання представника ОСОБА_1 – адвоката Селюкова П.В. про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2021 року – задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2021 року.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Селюкова П.В. – задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок – скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя 
Одеського апеляційного суду                                 В.М. Прібилов