Постанова
Іменем України 
16 березня 2021 року
м. Київ
Справа № 473/2010/17
Провадження № 51 – 18 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017150190001013 від 28 травня 2017 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від                   22 грудня 2016 року за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбуття призначеного судом покарання з іспитовим строком 1 рік, 
за ст. 309 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 . 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2020 року ОСОБА_6 виправдано за пред`явленим йому обвинуваченням в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, за недоведеністю його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід обраний у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено його з під варти в залі судового засідання.
Прийнято рішення щодо речових доказів у справі.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він у невстановлений час та місці для власного вживання без мети подальшого збуту незаконно придбав полімерний флакон із особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим у невизначеній кількості, який незаконно зберігав у кишені свого одягу. 27 травня 2017 року приблизно о 23-00 год. ОСОБА_6 , зберігаючи при собі полімерний флакон із особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим та проходячи біля Державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72», розташованої за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Київська, 300, а саме біля дев`ятої секції плит лівої частини огорожі дільниці № 2 та посту № 5 вищезазначеної установи, побачив працівників виправної колонії та кинув на землю біля себе вказаний полімерний флакон, який знаходився у фрагменті чоловічої шкарпетки, про що працівники установи повідомили працівників Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївської області. 28 травня 2017 року у період часу з 00.05 год. по 01.20 год. працівниками Вознесенського ВП ГУНП під час огляду земельної ділянки прилеглої до охоронюваної території Державної установи «Вознесенська виправна колонія № 72», розташованої за адресою: Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Київська, 300, а саме біля дев`ятої секції плит лівої частини огорожі дільниці № 2 та посту № 5, виявлено фрагмент шкарпетки чорного кольору, в якому знаходився пакунок, обмотаний клейкою стрічкою із полімерним флаконом, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено – ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину – 0,824 г., який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі в кишенях одягу для власного вживання без мети збуту.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року апеляційну скаргу прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області        ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 - залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, доведена сукупністю зібраних доказів. Зазначає, що апеляційний суд  в порушення вимог ст. 419 КПК України не спростував належним чином твердження сторони обвинувачення про наявність достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 , внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Посилаючись на правову позицію Верховного Суду сформульовану в постанові від 08 жовтня 2019 року (касаційне провадження № 51 – 8259 км 18, справа № 639/8329/14-к), вважає, що судами належним чином не обґрунтовано чому докази у вказаному кримінальному провадженні визнані недопустимими. 
В запереченнях на касаційну скаргу захисник виправданого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_9 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.      
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.  
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів – це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним. 
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме – винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогамист. 373 ч. 1 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону з огляду на таке.
Так, мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_6 , суд першої інстанції проаналізував докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та визнав недопустимим протокол огляду місця події від 28 травня 2017 року та фототаблиці до вказаного протоколу, оскільки вказані докази здобуті з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. 
Відповідно до ст. 237 ч. 1 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Частиною сьомою вказаної статті передбачено, що при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця або окремих речей, оглядати та вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.
У випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. (ст. 104 КПК України)
Відповідно до ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, таким додатком можуть бути фототаблиці. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовленні, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків.
Статтею 106 КПК України передбачено, що протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Судом встановлено, що протокол огляду місця події від 28  травня 2017 року не містить підпису слідчого, який проводив дану процесуальну дію, що унеможливлює ідентифікацію особи, яка складала даний протокол. До даного протоколу також додана фототаблиця, яка підписана невідомою особою, без зазначення прізвища особи, крім того в даній фототаблиці, зазначено, лише те, що вона є «фототаблицею до протоколу огляду місця події від 28.05.2017 року за фактом», будь-які інші пояснення у фототаблиці відсутні.
Врахувавши такі обставини, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що протокол огляду місця події від 28 травня 2017 року та фототаблиці до вказаного протоколу є недопустимими доказами у вказаному кримінальному провадженні.
Крім того, суд визнав недопустимим і похідний від цих доказів висновок судово-хімічної експертизи № 793 від 02 червня 2017 року, оскільки висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими (ст. 101 ч. 5 КПК України). При цьому суд врахував доктрину «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року та «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, згідно яких визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі, тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого доказу, самі є недопустимими як доказ.
Іншим доказам у кримінальному провадженні суд також дав свою оцінку, зазначивши, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 самі по собі та в сукупності між собою не підтверджують факт незаконного придбання та зберігання ОСОБА_6 наркотичного засобу без мети збуту.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять в цілому, «поза розумним сумнівом», що кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , вчинене за обставин, викладених в обвинувальному акті, та виправдав його за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою  прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , належним чином перевірив викладені у ній доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги прокурора, і визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події від 28 травня 2017 року та фототаблиці до нього є недопустимими доказами в розумінні ст. 86 КПК України та такими, що складені з порушенням вимог ст.ст. 104, 105, 106, 237 КПК України, погодившись із необхідністю застосування у даному випадку концепції «плодів отруєного дерева» до похідного доказу - висновку судово-хімічної експертизи № 793 від 02.06.2017 року відповідно до якого речовина, вилучена під час огляду місця події 28 травня 2017 року на території біля Вознесенської ВК-72 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій.
Посилання прокурора на наявність в протоколі підписів експерта-криміналіста та понятих, які були присутні при проведені цієї слідчої дії, як на обставину, яка підтверджує відповідність вимогам закону проведеної процесуальної дії та процесуального документу - протоколу огляду місця події, визнані апеляційним судом неприйнятними, оскільки відповідно до вимог кримінального процесуального закону проводити слідчі дії та складати процесуальні документи в кримінальному проваджені уповноважені - слідчий, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження та прокурор, який здійснює процесуальне керівництво в цьому кримінальному проваджені, а не спеціаліст, який залучений слідчим для фіксації процесуальної дії або поняті.
Не знайшли підтвердження у ході апеляційного розгляду і доводи прокурора про відсутність зауважень зі сторони обвинуваченого ОСОБА_6 щодо порядку проведення огляду місця події та складання протоколу огляду місця події від                28 травня 2017 року, оскільки ОСОБА_6 не був залучений слідчим для проведення цієї слідчої дії, він не був присутнім при огляді місця події та не був ознайомлений із текстом протоколу, а тому і не міг подати свої зауваження до протоколу.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 62 ч. 3 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом. Визнаватись допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого судового рішення.
За доводами касаційної скарги прокурора не вбачається процесуальних порушень при  дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про недоведеність вчинення ОСОБА_6  кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, за обставин наведених в обвинувальному акті. 
Необґрунтованими є доводи касаційної скарги прокурора про те, що в ухвалі апеляційного суду не вмотивовано висновок щодо недопустимості доказів на підставі ст. 87 КПК України з посиланням постанову Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року (касаційне провадження № 51 – 8259 км 18, справа № 639/8329/14-к), оскільки у вказаному кримінальному провадженні докази визнані недопустимими саме за змістом ст.ст. 86, 89 КПК України з мотивів детально наведених у цьому судовому рішенні. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування ухвали апеляційного суду за доводами касаційної скарги прокурора не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                 ОСОБА_3