Постанова
Іменем України 
18 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 324/1968/18
провадження № 51-3804 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                              ОСОБА_5 , 
засудженого                                          ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 13 травня 2020 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                           № 12018080320000788, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя   АДРЕСА_1 ,  в силу ст. 89 КК України такий, що  не має судимості,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

 
За вироком Пологівського районного суду Запорізької області  від 11 лютого 2020  року ОСОБА_6  засуджено за:
- ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч.3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 76 цього Кодексу. 
Вирішено питання про речові докази у провадженні. 
 
Вироком Запорізького апеляційного суду від 13 травня 2020 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_6 призначено покарання за:
- ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного  затримання.
В решті вирок суду першої інстанції  залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, 14 вересня 2018 року приблизно о 23:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не  маючи умислу на вчинення крадіжки, через не зачинені двері зайшов до будинку свого знайомого ОСОБА_8 , що за адресою: АДРЕСА_1 , та помітив ОСОБА_8 , який відпочивав. В цей час, ОСОБА_6 ,  побачивши на столі мобільний телефон марки «Samsung» модель «SM-J120H/DS», мобільний телефон марки «Samsung» модель «SGH-X-620» та цифрову портативну колонку марки «Atlanfa» модель «AT-R62»,  керуючись раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, викрав вищевказані речі,  чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 3943,40  грн.  
Також, ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 15 вересня 2018 року приблизно о 00:05 год, викрав належний   ОСОБА_9 велосипед, марки «Candy» модель «Lux», який був прив`язаний до лавки  біля будинку культури по АДРЕСА_1 , чим завдав потерпілій матеріальну  шкоду на  суму 600  грн. 
Крім того, ОСОБА_6 , 15 вересня 2018 року приблизно о 01:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник до будинку ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_1 , де помітив ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які відпочивали в спальні. В цей час, він взяв на комоді цифрову портативну колонку марки «JBL» модель «Charge 2+» та хотів покинути будинок. Однак,  його дії були помічені ОСОБА_10 , яка, схопивши його за руку, намагалася зупинити. Проте,   ОСОБА_6 , достовірно усвідомлюючи, що його дії помічені, ігноруючи даний факт, втік з викраденим майном, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 355, 20 грн. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.        В обґрунтування своєї позиції зазначає, що  призначене апеляційним судом  покарання  є явно несправедливим через суворість, оскільки не враховано те, що від вчиненого не настало тяжких наслідків, засуджений щиро розкаявся, відшкодував шкоду потерпілим, останні не мають до нього претензій та вважають за можливе призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, він з вересня 2019 року правопорушень не скоював, має постійне місце поживання, за яким характеризується позитивно, на спеціальних обліках не перебуває, працює за наймом на будівництві, здійснював догляд за бабусею похилого віку, а також дані досудової доповіді.  
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_6 у суді касаційної інстанції скаргу захисника підтримав в повному обсязі та просив задовольнити. 
Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення скарги адвоката. 
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його  дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами. 
 
Єдиним доводом скарги захисника є те, що покарання, призначене ОСОБА_6 ,  не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень   та даним про його особу внаслідок суворості, через не застосування ст.75 КК України. Цей довід не заслуговує на увагу з огляду на наступне.  
 
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
 
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
 
Так, апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду та, призначаючи ОСОБА_6 покарання, дотримався наведених  вимог закону, вірно урахував усі обставини справи, в тому числі йступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, в редакції, яка діяла на момент вчинення злочинів, є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином. Взято до уваги і той факт, що ОСОБА_6 вчинив три епізоди умисних корисливих злочинів, протягом незначного проміжку часу, у нічну пору доби, що значно підвищує суспільну небезпечність скоєного. 
 
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.  
 
Обираючи покарання, апеляційний суд вірно послався на такі дані про особу винного, як те, що   ОСОБА_6 не працює, суспільно-корисною працею не займається, оскільки праця на будівельних роботах за наймом не підтверджена доказами,  він не одружений, немає на утриманні дітей, що свідчить про відсутність соціальних чинників стримуючого характеру,які б давали можливість стверджувати про позитивний вплив на нього з боку його близького оточення. Відповідно до  висновку органу пробації  ризики вчинення засудженим повторного кримінального правопорушення та ступінь його небезпеки для суспільства  оцінюються як середні. Поряд з цим, суд обґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання – вчинення засудженим злочинів  в стані алкогольного сп’яніння. Зважено і на його  характеристику з  місця проживання. 
 
Відносно доводів захисника  про те, що  засуджений щиро розкаявся та відшкодував завдану шкоду потерпілим, то ці обставини також враховано, більш того визнано такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 . Разом із тим, слід звернути увагу на умови, що вплинули на рішення засудженого про відшкодування шкоди та його щире каяття. Зокрема на те, що ОСОБА_6   по епізоду грабежу майна із будинку  потерпілої ОСОБА_10 визнав свою вину лише в ході судового розгляду, під тиском отриманих судом доказів. А що стосується завданої кримінальними правопорушеннями шкоди, то її було відшкодовано за рахунок вилучення працівниками правоохоронного органу у винуватого викраденого ним майна та його повернення потерпілим.  
Щодо викладених  у  касаційній скарзі  тверджень  про відсутність у потерпілих  претензій до ОСОБА_6   та необхідності призначення йому покарання без ізоляції від суспільства, то такі позиції враховані судом при призначенні  покарання. Однак,  думка потерпілого є важливою у справах приватного обвинувачення. У цій справі вона не є вирішальною, оскільки вчинені засудженим злочини відносяться до злочинів проти власності, а кримінальне провадження здійснюється у формі публічного обвинувачення.
Посилання на те,  що засуджений здійснював догляд за хворою бабусею є недоречними, оскільки стороною захисту не наведено мотивування, яким чином зазначене може свідчити про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання за обставин, встановлених у конкретному  кримінальному провадженні. Даний факт жодним чином не перешкодив засудженому вчинити три епізоди умисних корисливих злочини. 
Як  визначено у ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Касаційний Суд звертає увагу, що підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, на основі ст.75 КК України, є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Важливе значення для застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика. Також слід врахувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.
Із оскарженого рішення вбачається, що, суд апеляційної інстанції належним чином оцінив та врахував усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, та вірно зазначив, що ступінь тяжкості вчинених злочинів в сукупності з наведеними  даними про особу винного,  не дають підстав зробити висновок про можливість виправлення  ОСОБА_6 без реального відбування ним покарання та дійшов обґрунтованого переконання, про його виправлення та перевиховання  лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши   покарання за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі, у мінімальних межах санкцій статей за які його засуджено, належним чином мотивувавши своє рішення.  
 
Суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, особі засудженого, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, а тому підстав для задоволення скарги захисника немає. 
Разом із тим, Суд зазначає, що однією із загальних засад кримінального провадження є верховенство права (ч. 1 ст. 8 КПК України). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК України винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Із вироку суду апеляційної інстанції  вбачається, що суд, призначаючи   покарання ОСОБА_6 , послався на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності  за вчинення аналогічного  умисного корисливого  злочину. Однак, таке посилання є неприпустимим, адже відповідно до матеріалів кримінального провадження засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.
Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.  
Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Суд зауважує, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим. 
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що із мотивувальної частини вироку   апеляційного суду  необхідно виключити  посилання на  попередню судимість ОСОБА_6 , яка погашена.  
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі.
З 1 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 617-VIII (далі - Закон України № 617-VIII).
Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України  в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу  від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений більш суворий вид покарання (позбавлення волі), тому дія нового закону поширюється на засудженого ОСОБА_6 ,  який вчинив крадіжку майна у потерпілого ОСОБА_8 ( ч.1 ст.185 КК України).
З огляду на викладене, керуючись принципом зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України привести у відповідність до діючої редакції санкції ч. 1 ст. 185 КК України. 
На думку Суду, указані вище обставини не впливають на обґрунтованість та справедливість остаточно призначеного засудженому покарання за сукупністю злочинів.
Урахувавши наведене, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 необхідно змінити. 
З цих підстав Суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника залишити без задоволення.
 
В порядку ст. 433 КПК України вирок Запорізького апеляційного суду від 13 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити, призначити ОСОБА_6   за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
За  ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
За  ч.3 ст. 186 КК України ОСОБА_6 вважати засудженим  до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначити  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
 
Виключити з мотивувальної частини вироку Запорізького апеляційного суду від 13 травня 2020 року посилання на  попередню судимість, яка погашена.  
 
В решті судове рішення  залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3