ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

                                                                                             Головуючий І інстанції: Супрун Ю.О.
09 лютого 2021 р.	Справа № 520/3381/2020	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Білюк Д.О.   
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 травня 2020 року за адміністративним позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -
В с т а н о в и в:
12.03.2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким просить: - визнати протиправними дії відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо не проведення виплати йому у день звільнення всіх належних грошових сум; - зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) (далі по тексту – військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити йому середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 02.08.2019 року по 13.02.2020 року.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що наказом відповідача від 27.06.2019 року № 359-ОС його було звільнено з військової служби та наказом відповідача від 01.08.2019 року № 429-ОС знято і усіх видів забезпечення, виключено з 01.08.2019 із списків військової частини. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2019 року по справі № 520/8817/19 відповідача зобов`язано нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення за період з 01.07.2015 року по 01.03.2018 року, а рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.01.2020 року по справі № 520/13346/19 відповідача зобов`язано нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.08.2019 року. На виконання означених рішень суду військова частина НОМЕР_1 виплатила 17.12.2019 року кошти у розмірі 8241,51 грн., (за індексацію грошового забезпечення) та 13.02.2020 року у розмірі 35703,87 грн., (за компенсацію додаткової відпустки). З огляду на вищезгадане та положення ст.ст. 116, 117 КЗпП України позивач вважає, що має право і на середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 02.08.2019 (наступний день після фактичного звільнення) по 13.02.2020 (день фактичного розрахунку).
У відзиві на адміністративний позов відповідач, не погоджуючись з вимогами позивача, зазначив, що оскільки позивач проходив службу та одержував грошове забезпечення за рахунок держави, тобто не знаходився в трудових відносинах з військової частиною НОМЕР_1 , то відносно нього не розповсюджується положення статей  116,  117 КЗпП України, а тому позовні вимоги позивача ОСОБА_1 про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку, є необґрунтованим та в їх задоволенні належить відмовити.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04 травня 2020 року в задоволені вимог адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Судове рішення вмотивоване тим, що підставою для виплати передбаченого 117 КЗпП України  відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника. Оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу належних при звільненні сум було відсутнє ознайомлення з їхнім розміром або принаймні відразу після виплати цих сум у достатньо стислі строки був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень ст. 117 КЗпП України відсутні.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, на помилковість висновків суду першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення, просить його скасувати та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач вказує, що судом першої інстанції було неправильно застосовано приписи статей 116, 117 КЗпП України та помилково зроблено висновок про підстави відповідальності за ч. 1 статті 117 КЗпП України, які знаходять вираз у таких складових, як нарахування сум належних працівникові при звільненні; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення. 
У відзиві на апеляційну скаргу військова частина НОМЕР_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції, - без змін.
Вмотивовуючи відзив на апеляційну скаргу, відповідач при цьому зазначає, що позивач не надав до суду доказів, які обґрунтовують поважність пропуску ним строку звернення до суду та не вказав з чим саме була пов`язана тривалість значного періоду з моменту порушення його прав і до моменту звернення з вимогою про стягнення відповідних сум та наголошує про явну не співмірність розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат позивача та заявлених останнім до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.  
За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308). 
За приписами ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. 
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення відповідно до положень ст. 317 КАС України частковому скасуванню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 01.08.2019 року № 429-ОС з 01.08.2019 року виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (а.с. 4).
За повідомленням військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із звільненням з військової служби в запас ОСОБА_2 нараховано та виплачено одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби у розмірі 186.416,16 грн та компенсацію за неотримане речове майно у розмірі 28.669,06 грн (а.с. 97).
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2019 року по справі № 520/8817/19, що набрало законної сили 13.12.2019 року, задоволені вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 .
          Так, судовим рішенням визнана протиправною військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.07.2015 року по 01.03.2018 року.
Військова частина НОМЕР_1 зобов`язана нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.07.2015 року по 01.03.2018 року.
Судове рішення виконано відповідачем, шляхом зарахування 17.12.2019 року на картковий рахунок позивача 8.241,51 грн (а.с. 7, 97).
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.01.2020 року по справі № 520/13346/19, що набрало законної сили 11.02.2020 року, задоволені вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 .
Так, судовим рішенням визнана протиправною військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015 рік, за 2016 рік, за 2017 рік, за 2018 рік, за 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.08.2019 року.
          Військова частина НОМЕР_1 зобов`язана нарахувати та виплатити ОСОБА_1 означену грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015 - 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.08.2019 року.  
Судове рішення виконано відповідачем, шляхом зарахування 13.02.2020 року на картковий рахунок позивача 35.703,87 грн (а.с. 6, 97).
          Частково не погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо не обґрунтованості вимог адміністративного позову ОСОБА_1 колегія суддів виходить з наступного.
Конституційний Суд України у Рішенні від 22.02.2012 року № 4-рп/2012 по справі № 1-5/2012 дійшов висновку, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично розрахувався з ним.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Конституційний Суд України у пункті 3 мотивувальної частини Рішення від 20.03.2002 року № 5-рп/2002, посилаючись на своє ж Рішення від 06.07.1999 року № 8-рп/99, зауважив, що «служба в міліції, державній пожежній охороні передбачає ряд специфічних вимог, які дістали своє відображення у законодавстві. Норми, що регулюють суспільні відносини у цих сферах, враховують екстремальні умови праці, пов`язані з постійним ризиком для життя і здоров`я, жорсткі вимоги до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей. Це повинно компенсуватись наявністю підвищених гарантій соціальної захищеності, тобто комплексу організаційно-правових та економічних заходів, спрямованих на забезпечення добробуту саме цієї категорії громадян як під час проходження служби, так і після її закінчення. Частина п`ята статті 17 Конституції України покладає на державу обов`язки щодо соціального захисту не тільки таких громадян, а й членів їхніх сімей. Конституційний Суд України вважає, що ці положення поширюються і на службу в Збройних Силах України, Військово-Морських Силах України, в органах Служби безпеки України, прокуратури, охорони державного кордону України, податкової міліції, Управління державної охорони України, Державного департаменту України з питань виконання покарань тощо».
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України від 20.12.1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011-ХІІ в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).
За приписами ст. 1 Закону № 2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно з ч. 2 ст. 1-2 Закону № 2011-ХІІ у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Абзацом першим ч. 1 ст. 9 Закону № 2011-ХІІ встановлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Відповідно до пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання <...>.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
За статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. 
За правилами ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України обумовлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів зазначає, що чинне законодавство передбачає обов`язок виплатити військовослужбовцю, який звільняється зі служби, суму індексації його грошового забезпечення та грошову компенсацію невикористаних відпусток на день виключення зі списків особового складу військової частини.  
Отже, індексація грошового забезпечення і грошова компенсація невикористаних відпусток належать до складу належних звільненому працівникові сум у розумінні ст. 116 КЗпП України.
Таким чином, застосування передбаченої ст. 117 КЗпП України відповідальності здійснюється у разі невиплати згаданої індексації та компенсації на день виключення особи зі списків особового складу військової частини. Виключенням із цього правила є надання військовослужбовцем на те відповідної згоди, передбаченої пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
За змістом частини першої ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого у роботодавця є обов`язок сплатити передбачену ст. 117 КЗпП України компенсацію.
Частина перша ст. 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга ст. 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли між роботодавцем та колишнім працівником існує спір про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в ч. 1 ст. 117 КЗпП України). Отже, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене ст. 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, має бути виплачене за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Аналогічну правову позицію було викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 року в справі 821/1083/17.
Ураховуючи, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вимог адміністративного позову ОСОБА_1 , а саме, -  в частині вимог про визнання протиправними дії відповідача щодо не проведення виплати йому у день звільнення усіх належних сум та з висновком суду про відсутність у відповідача обов`язку сплатити позивачу середній заробіток/середнє грошове забезпечення за час затримки остаточного розрахунку.
Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі № 910/4518/16, за змістом приписів ст.ст. 94, 116, 117 КЗпП і ст.ст. 1, 2 Закону України від 24.03.1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Колегія суддів зазначає, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена ст. 117 КЗпП України відповідальність.
Закріплені у ст.ст. 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
За змістом ч. 2 ст. 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
У Рішенні від 22.02.2012 року у справі № 4-рп/2012 Конституційний Суд України роз`яснив, що в аспекті конституційного звернення положення ч. 1 ст. 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями ст.ст. 116, 117, 237-1 цього Кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
За правилами ч. 1 ст. 122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Відповідно до ч. 3 ст. 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
З аналізу зазначених положень процесуального закону слідує, що законодавець виходить не тільки з безпосередньої обізнаності особи про факти порушення її прав, а й об`єктивної можливості цієї особи знати про такі факти.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк (ч. 5 ст. 122 цього Кодексу).
Отже, КАС України визначено місячний строк звернення до суду у справах щодо проходження публічної служби, а КЗпП України встановлено тримісячний строк.
Як свідчать матеріали справи військовою частиною остаточний розрахунок з позивачем проведено 13.02.2020 року, що підтверджується випискою по картковому рахунку.
Таким чином, перебіг строку звернення позивача до суду почався з 14.02.2020 року. Згідно із штампом реєстрації вхідної кореспонденції Харківського окружного адміністративного суду, позивач звернувся з позовною заявою до суду 12.03.2020 року, тобто до спливу місячного строку після дати проведення відповідачем остаточного розрахунку.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до положень ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено, зокрема, порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.
Серед підстав обов`язкових підстав для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, визначених ч. 3 ст. 317 КАС України, відсутня така підстава, як пропущення позивачем строку звернення до адміністративного суду.
Колегія суддів, також, зазначає, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ст. 2 КАС України). Відтак, обираючи спосіб захисту прав позивача, суду слід зважати на ефективність такого захисту.
Ця мета перегукується зі ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Відповідно до неї кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у своїх численних рішеннях сформував сталу практику оцінки ефективності засобу юридичного захисту. Засіб юридичного захисту, якого вимагає ст. 13, має бути «ефективним» як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги ст. 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством (рішення від 15.10.2009 у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України», п. 64).
Засіб юридичного захисту має бути «ефективним» в теорії права та на практиці, зокрема, в тому сенсі, що можливість його використання не може бути невиправдано ускладнена діями або бездіяльністю органів влади держави-відповідача (рішення від 18.12.1996 у справі «Аксой проти Туреччини» (Aksoy v. Turkey), п. 95).
При оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника (рішення від 24.07.2012 у справі «Джорджевич проти Хорватії», п. 101; рішення від 06.11.1980 у справі «Ван Остервійк проти Бельгії», п.п. 36-40). Отже, ефективність засобу захисту оцінюється не абстрактно, а з урахуванням обставин конкретної справи та ситуації, в якій опинився позивач після порушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. При цьому за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 п. 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року № 3-рп/2003).
Колегія суддів вважає, що факт зобов`язання судом військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні не захистить порушене право ефективно.
Згідно з ч. 2 ст. 233 КЗпП України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком. Відшкодування, передбачене ст. 117 КЗпП, хоча і розраховується, виходячи з середнього заробітку працівника, однак не є заробітною платою. 
Водночас Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року по справі № 761/9584/15-ц зазначила, враховуючи, що звернення працівника про стягнення відшкодування пов`язане з порушенням законодавства про оплату праці, а відповідно до ст. 238 КЗпП України при розгляді трудових спорів у питаннях про грошові вимоги, крім вимог про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи (ст. 235), орган, який розглядає спір, має право винести рішення про виплату працівникові належних сум  < >.
З урахуванням визначеного ст. 8 Конституції України принципу верховенства права та встановлених ст. 2 КАС України завдань суду як державної правозахисної інституції, колегія суддів, враховуючи повноваження, надані суду ч. 2 ст. 9 КАС України, дійшла висновку, що ефективним способом захисту порушених прав позивача буде рішення про стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку/грошового забезпечення за час затримки проведення остаточного розрахунку при звільненні..
Вирішуючи питання щодо розміру вищеозначеного відшкодування. колегія суддів зазначає, що військова служба, це державна служба особливого характеру (п. 1 ст. 2 Закону України 05.03.1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон № 2232-XII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин). 
При цьому, військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. 
Службовий час і час відпочинку військовослужбовців регламентує, зокрема, ст. 10 Закону № 2011-ХІІ. 
Зокрема, відповідно до зазначеної статті передбачено:
загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період;
розподіл службового часу військовослужбовців протягом доби і протягом тижня у військових частинах здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність;
розподіл службового часу військовослужбовців визначається розпорядком дня, який затверджує відповідний командир, визначеному статутами Збройних Сил України, з додержанням встановленої загальної тривалості щотижневого службового часу;
для військовослужбовців встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями;
військові навчання, походи кораблів, бойові стрільби та бойове чергування, несення служби в добовому наряді та інші заходи, пов`язані із забезпеченням боєготовності військових частин, здійснюються без обмеження загальної тривалості службового часу;
вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків;
військовослужбовцям, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові і неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня.
Також, колегія суддів зазначає, що розподіл часу і повсякденний порядок регулюється Розділом Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут).
Відповідно до ст. 199 Статуту розподіл часу здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність і проведення занять з бойової підготовки та створити умови для підтримання порядку, військової дисципліни тощо.
Для військовослужбовців встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. Тривалість робочого тижня встановлюється законом.
Військові навчання, походи кораблів, бойові стрільби та бойове чергування, несення служби у добовому наряді здійснюються у будь-які дні тижня без обмеження загальної тривалості службового часу.
Частиною четвертою статті 201 Статуту передбачено, що заходи, пов`язані із забезпечення бойової та мобілізаційної готовності військової частини, виконуються за наказом її командира в будь-який час доби з наданням військовослужбовцям не менше ніж 4 годин відпочинку на добу.
Згідно з приписами статті 203 Статуту вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків.
Офіцерам, військовослужбовцям військової служби за контрактом, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня.
Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особами, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року № 260  врегульовано, що за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується.
За повідомленням військової частини НОМЕР_1 від 19.01.2021 року (а.с. 96) середньомісячна заробітна плата/грошове забезпечення позивача ОСОБА_1 (за розрахунком – червень, липень 2019 року) склало – 15.705,27 грн, середньоденна заробітна плата/грошове забезпечення позивача ОСОБА_1 (за розрахунком – червень, липень 2019 року) склало – 514,93 грн.
Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі – Порядок).
Колегія суддів зазначає, що з урахуванням абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.
Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 12.08.2019 року середня заробітна плата/середнє грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за червень 2019 року і липень 2019 року.
Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством – календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).
Відповідно до пункту 3 розділу III цієї постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
З листа Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 року № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» убачається, що, з урахуванням положень ст. 50, ч. 1 ст. 51 КЗпП України, у червні 2019 року кількість робочих днів дорівнює 18, у червні 2019 року – 23. 
          З вищеозначеного листа, а також листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 року № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» вбачається, що кількість робочих днів за період з 02.08.2019 року по 13.02.2020 року складає 106 днів.
Доказів наявності винятків, передбачених п. 5 ст. 10 Закону № 2011-ХІІ, для визначення іншої кількості робочих днів учасники справи суду апеляційної інстанцій не надали.
Із заяви позивача ОСОБА_1 вбачається, що він погоджується з проведеним відповідачем розрахунком розміру його середньоденного грошового забезпечення у сумі 514,93 грн.
          Таким чином, середнє грошове забезпечення/середній заробіток за період з 02.08.2019 року по 13.02.2020 року складає (514,93 грн. х 104 робочих днів) 53.552,72 грн.
При цьому, колегія суддів зазначає, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати (середнього грошового забезпечення) у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
У пункті 164.6 статті 164 Податкового кодексу України, яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість середній заробіток, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми заробітної плати і середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми заробітної плати і середнього заробітку при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.
Також, колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця  (п. 71 постанови від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27.04.2016 року у справі № 6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 року у справі № 6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (п.  91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06. 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За обставин цієї справи колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку/середнього грошового забезпечення за час затримки відповідачем розрахунку при звільненні ОСОБА_1 , з огляду на таке.
У цій справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 259.700 грн, з яких: одноразова грошова допомога при звільненні - 186.416 грн і компенсація за не отримане речове майно – 28.669,06 грн (82,8%) та грошова компенсація за невикористані відпустки 36.247,58 грн і індексація грошового забезпечення 8.367,02 грн (17,1%)
Виходячи з принципу пропорційності, вважає 11.449,40 грн як середній заробіток/середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні (17,1 % від 53.552,72 грн).
За приписами ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
За правовим висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 30.11.2020 року по справі № 480/3105/19, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, < >.
Оскільки зазначені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів, керуючись положеннями ст.. 317 КАС України,  дійшла висновки про часткову обґрунтованість апеляційної скарги ОСОБА_1 , необхідність часткового скасування рішення суду з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення вимог його адміністративного позову.
          Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни судового рішення, шляхом його доповнення абзацом наступного змісту: зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток-грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 02.08.2019 року по 13.02.2020 року у розмірі 11.449,40 грн з відрахуванням обов`язкових податків, зборів, платежів.
Інші доводи апеляційної скарги на висновки колегії суддів не впливають.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).  
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
На підставі наведеного, керуючись ч. 2 ст. 9, ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
                              Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
                              Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 травня 2020 року скасувати в частині, якою судом відмовлено у задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо не проведення виплати у день звільнення всіх належних грошових сум, з прийняттям нового судового рішення про задоволення цієї вимоги.
          Визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо не проведення виплати ОСОБА_1 у день звільнення всіх належних грошових сум.
            Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 травня 2020 року змінити шляхом доповнення резолютивної частини рішення абзацом наступного змісту:
            Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (Військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток-грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 02.08.2019 року по 13.02.2020 року у розмірі 11.449,40 грн з відрахуванням обов`язкових податків, зборів, платежів.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04 травня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя 		Л.В. Мельнікова	
Судді	   	А.О. Бегунц    С.С. Рєзнікова   	
          Постанова у повному обсязі виготовлена і підписана 19.02.2021 року.