ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" лютого 2021 р.           Справа№ 910/21466/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Кропивної Л.В. 

при секретарі:                              Реуцька Т.О.
за участю представників сторін:
від позивача: Павліченко  Л.М. ( довіреність №007.1Др-100-1220 від 16.12.2020)
від відповідача: Карачун Н.М. (довіреність від 02.02.2021 №14-51) 
розглянувши апеляційну скаргу акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в особі Філії "Центр метрології та газорозподільних систем"
на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 року
у справі №910/21466/17 (суддя Бондарчук В.В.)
за позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільчої системи "Чернігівгаз"
до публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в особі Філії "Центр метрології та газорозподільних систем"
про визнання договору укладеним, -
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
У 2017 році Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз" (далі - ПАТ «Чернігівгаз»), найменування якого 29.03.2019 змінено на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільчої системи "Чернігівгаз"» (далі - АТ «ОГС "Чернігівгаз"»/позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"» (далі - ПАТ «НАК "Нафтогаз України"») в особі філії «Центр метрології та газорозподільних систем» (далі - відповідач) про визнання укладеним договору на експлуатацію складових газорозподільної системи з додатками № 1, № 2 до договору на умовах (в редакції), визначених Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Чернігівгаз».
Позовні вимоги мотивовані тим, що сторони зобов`язані відповідно до п.2 глави 1 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) врегулювати договірні відносини щодо використання газорозподільних мереж, що належать відповідачу. Єдиним можливим способом подальшого використання газопроводу, що належить відповідачу, є укладання договору на експлуатацію складових газорозподільної системи України за формою, передбаченою додатком 3 Кодексу ГРС. Однак, між сторонами не досягнуто згоди про укладення такого договору, а тому на підставі ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України (далі - ГК України) спір передано на вирішення суду.           
Спір розглядався судами неодноразово.                 
Господарський суд міста Києва рішенням від 16.05.2019 (суддя Ващенко Т.М.) у задоволенні позову ПАТ «Чернігівгаз» відмовив.
Північний апеляційний господарський суд постановою від 18.09.2019 у справі №910/21466/17 рішення Господарського суду міста Києва від 16.05.2019 залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 21.11.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 16.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.09.2019 скасував, а справу №910/21466/17 передав на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2020 року у справі №910/21466/17 позов задоволено.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив на те, що пунктом 2 розподілу 111 Кодексу ГРС передбачено обов`язок укладання договору експлуатації газопроводу, як складової частини ліцензійної діяльності оператора газорозподільної системи щодо експлуатації належних АТ «НАК «Нафтогаз України» газопроводів, а тому його укладання може бути визнано в судовому порядку за наявності спору між власниками газопроводу та оператором газорозподільної системи відповідно до статей 179, 181 ГК України та згідно з формою, затвердженою Додатком № 3 до Кодексу ГРС. 
Водночас, зазначив, що запропонована відповідачем редакція договору, наведена у протоколі розбіжностей, не відповідає положенням договору на експлуатацію складових газорозподільною системи передбаченим додатком 3 до Кодексу газорозподільних систем ( пункт 2 глави 1 розділу 111), відтак положення цієї редакції договору не можуть бути включені до договору на експлуатацію складових газорозподільної системи.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в особі Філії "Центр метрології та газорозподільних систем" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2020 року у справі №910/21466/17 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник вказував на те, що   спірний договір, визнання укладеним якого є предметом спору у справі, не базується на державному замовлені, не є обов`язковим для укладання за певною формою в силу прямої норми закону про це, що свідчить про відсутність законних підстав зобов`язувати відповідача укладати спірний договір на експлуатацію газорозподільної системи та її об`єктів в редакції позивача.
Апелянт наголошує на неврахуванні судом першої інстанції тих обставин, що сторонами не було погоджено істотні умови господарського договору - ціну та строк дії, а також того, що саме Оператор ГРМ зобов`язаний сплачувати власнику газопроводу кошти за експлуатацію його майна.
За твердженням скаржника, до даних спірних правовідносин неможливо застосувати правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 31.05.2019р. у справі № 925/916/17, так як даною постановою не було вирішено спір по суті, а направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Апелянт також зазначає про порушення місцевим господарським судом норм матеріального права, а саме застосування до даних спірних правовідносин норм ч. 4, 5 ст. 9 Закону України «Про трубопровідний транспорт», які на його думку не підлягали застосуванню.
Згідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2020 року справу №910/21466/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Руденко М.А. (доповідач у справі), суддів Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі № 910/21466/17 та призначено до розгляду на 15.12.2020 року об 11 год. 40 хв..
Через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2020 розгляд справи № 910/21466/17 відкладено на 25.01.2021 року о 14:30.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 16.02.2021 року о 12:40.
15.02.2021 року через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли письмові заперечення на пояснення до апеляційної скарги.
В судове засідання 16.02.2020 р. з`явилися представники сторін. Заявник апеляційної скарги підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Чернігівгаз» (29.03.2019 змінено найменування на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільчої системи "Чернігівгаз"») є газорозподільним підприємством на підставі ліцензії, виданої відповідно до Постанови НКРЕКП № 807 від 19.06.17, здійснює господарську діяльність з розподілу природного газу та функції оперативно-технологічного управління в межах території міста Чернігова та Чернігівської області.  
ПАТ «НАК "Нафтогаз України"» є власником підземного газопроводу с. Іванівка-с. Шаповалівка-с. Високе-с.В.Доч-с. Носелівка, підземного газопроводу с. Черешеньки вул. Шкільна, підземного газопроводу вводу с. Черешеньки вул. Шкільна, підземного газопроводу вводу с. Черешеньки вул. Набережна, підземного газопроводу с. Черешеньки вул. Набережна, ШГРП с. Шаповалівка, ШГРП с. Високе.
Позивач стверджує, що ПАТ «Чернігівгаз» (АТ «ОГС "Чернігівгаз"») та ПАТ «НАК "Нафтогаз України"» зобов`язані відповідно до п. 2 глави 1 розділу ІІІ Кодексу ГРС врегулювати договірні відносини щодо використання газорозподільних мереж, які належать відповідачу, шляхом укладення договору на експлуатацію складових газорозподільної системи, форма якого визначена додатком № 3 Кодексу ГРС.
Так, 01.09.2017 позивач листом № СЛ-6439-0817 надіслав відповідачу проект договору на експлуатацію газорозподільних систем та їх об`єктів з метою його укладення, проте відповідачем запропоновану позивачем редакцію договору не підписано. (а.с. 20 т.1)
При цьому, відповідачем складено протокол розбіжностей до запропонованого позивачем договору та направлений позивачу листом від 25.09.17. № 50/12-1218. (а.с.25 т.1)
В цьому листі відповідач повідомив, що проект договору позивача не враховує інтереси ПАТ «НАК "Нафтогаз України"», як власника об`єктів газорозподільної системи, на отримання плати за використання його майна, а містить лише обов`язок компанії здійснювати оплату послуг з утримання майна, в той час як витрати на утримання та ремонт майна газорозподільних мереж включаються до відповідного тарифу оператора газорозподільних систем.
В протоколі розбіжностей відповідач, зокрема, висловив незгоду щодо пунктів договору, які стосуються назви договору, дати укладення, преамбули договору, предмету договору, вартості послуг та порядку розрахунків, прав та обов`язків сторін договору, відповідальності сторін, строку дії договору.
В подальшому, сторони згоди на укладення договору так і не дійшли, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з цим позовом про визнання укладеним договору між ПАТ «НАК "Нафтогаз України"» та ПАТ «Чернігівгаз», оскільки останні зобов`язані укласти договір на експлуатацію складових газорозподільної системи у формі, затвердженій у додатку 3 Кодексу газорозподільної системи.
Проаналізувавши редакцію договору на експлуатацію складових газорозподільної системи, надану позивачем з урахуванням змін щодо дії строку договору, суд першої інстанції дійшов висновку, що запропонована редакція відповідає положенням договору, наведеному у додатку 3 до Кодексу газорозподільних систем, відповідно позовні вимоги про укладення спірного договору в редакції позивача підлягають задоволенню.
Проте колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Положеннями статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Порядок укладення господарських договорів регулюється статтями 179-181 ГК України та статтями 638-646 ЦК України.
Судом встановлено, що 01.09.2017 позивач листом № СЛ-6439-0817 надіслав відповідачу проект договору на експлуатацію газорозподільних систем у формі, затвердженій у додатку 3 Кодексу газорозподільної системи.
В свою чергу, відповідач не погодившись із запропонованим позивачем договором, виклав власний варіант договору на експлуатацію газорозподільної системи та її об`єктів у протоколі розбіжностей, направлений позивачу листом від 25.09.17 № 50/12-1218.
Отже, з аналізу цих договорів вбачається, що запропонований позивачем договір, та запропонований відповідачем договір у протоколі розбіжностей містять різні умови.
Так, відповідно до частини 1 статті 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (ч. 1 ст. 173 ГК України).
Частиною 7 статті 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Зокрема, юридичний аналіз положень статей 317, 319, 321 ЦК України дозволяє зробити висновок про те, що власникові належать права володіння, користування та управління майном, якими він користується на власний розсуд. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі. Держава не втручається у здійснення власником права власності. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Разом із тим, обмеження прав власника у свободі користування належним йому майном повинно здійснюватися з дотриманням прав особи на "мирне володіння майном" відповідно до статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає можливість контролю держави за використанням майна особою відповідно до "спільних інтересів". У такому випадку судами повинно досліджуватися два питання: чи переслідує держава, яка встановила контроль щодо певного майна, законну мету забезпечення "спільних інтересів"; чи є функціонування цього законодавства і здійснюваний за його допомогою контроль пропорційним переслідуваній меті (справа "Сколло проти Італії" рішення ЄСПЛ від 28.09.1995, справа "Серявін та інші проти України" рішення від 10.02.2011).
Отже, вирішуючи спір, щодо обмеження власника у свободі укладення договору щодо експлуатації його майна належить досліджувати чи було таке обмеження застосоване державою в особі її компетентних органів з метою використання майна для забезпечення "спільних інтересів" та чи є таке втручання пропорційним переслідуваній меті.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ПАТ «НАК "Нафтогаз України"» є власником підземного газопроводу с. Іванівка-с. Шаповалівка-с. Високе-с.В.Доч-с. Носелівка, підземного газопроводу с. Черешеньки вул. Шкільна, підземного газопроводу вводу с. Черешеньки вул. Шкільна, підземного газопроводу вводу с. Черешеньки вул. Набережна, підземного газопроводу с. Черешеньки вул. Набережна, ШГРП с. Шаповалівка, ШГРП с. Високе.
Так, приписами статті 179 ГК України передбачено, що укладання господарського договору є обов`язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання, органів державної влади чи органів місцевого самоврядування. Кабінет Міністрів України, уповноважені ним або законом органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.
Частинами 4 та 5 статті 9 Закону України «Про трубопровідний транспорт» (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) було визначено імперативну вимогу про те, що взаємовідносини суб`єктів, яким передано в управління об`єкти трубопровідного транспорту, що проходять в одному технічному коридорі або перетинаються, здійснюються на основі договорів; підприємства, установи та організації, що експлуатують трубопроводи, які підпорядковані різним відомствам, але розташовані в одному технічному коридорі, повинні узгодити умови їх експлуатації. Отже, законодавцем передбачено вимогу щодо обов`язковості укладення договору при будь-яких різновидах експлуатації об`єктів трубопровідного транспорту.
Згідно статті 2 цього Закону систему трубопровідного транспорту становлять як магістральні трубопроводи, так промисловий трубопровідний транспорт, до якого належать газопроводи високого тиску та підвідні газопроводи.
Предметом врегулювання правовідносин за договором є право позивача на експлуатацію складових газорозподільної системи, яка належить відповідачу, для здійснення позивачем ліцензійної діяльності з розподілу природного газу.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про природні монополії» - до сфери регулювання державою природних монополій належить, зокрема, транспортування природного і нафтового газу трубопроводами; розподіл природного і нафтового газу трубопроводами.
Статтею 8 Закону України «Про природні монополії» передбачено, що предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; доступ споживачів до товарів, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; інші умови здійснення підприємницької діяльності у випадках, передбачених законодавством.
Положеннями статті 10 Закону України «Про природні монополії» встановлено ряд обов`язків суб`єкта природних монополій, серед яких: дотримуватися встановленого порядку ціноутворення, стандартів і показників безпеки та якості товару, а також інших умов та правил здійснення підприємницької діяльності, визначених у ліцензіях на здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках.
Отже, свобода дій сторін, як суб`єктів природних монополій з транспортування та розподілу природного газу трубопроводами, є обмеженою державою для досягнення суспільних інтересів.
Розвиваючи ринкові відносини у сфері видобутку, транспортування та розподілу природного газу законодавцем було прийнято ряд законів, які звузили свободу сторін при укладенні договору на ринку природного газу, передбачену статтею 627 ЦК України, що також відповідає суспільним інтересам формування ринкової економіки.
Одним з важливих законів, прийнятих на формування ринкових відносин у галузі добування, транспортування, постачання та розподілу природного газу є Закон України «Про ринок природного газу», який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатності цього ринку до інтеграції з ринками природного газу держав-сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.
Адаптація законодавства України про ринок природного газу до законодавства ЄС (третього Енергопакету ЄС) передбачає, насамперед, законодавче закріплення газового розмежування (анбандлінгу), тобто відокремлення діяльності з розподілу газу від діяльності з його видобування, постачання, зберігання і транспортування. Ця мета визначає побудову системних договірних відносин на ринку між його різними учасниками (як власниками газорозподільних мереж, так операторами газорозподільних мереж).
Законом України «Про ринок природного газу» визначено спеціальні вимоги до оператора газорозподільної системи, який є суб`єктом господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 17 статті 1 Закону).
Так, відповідно до статті 37 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах.
Згідно зі статтею 41 Закону України «Про ринок природного газу», регулятор затверджує кодекс газорозподільних систем за результатами консультацій із суб`єктами ринку природного газу. Кодекс газорозподільних систем повинен містити такі положення: основні правила технічної експлуатації газорозподільних систем, планування, оперативно-технологічного управління та розвитку газорозподільних систем та механізми нагляду за їх додержанням; умови, у тому числі комерційні та технічні, доступу до газорозподільних систем, включаючи комерційні та технічні умови приєднання нових об`єктів замовника до газорозподільної системи; правила обліку природного газу (у тому числі приладового); правила поведінки на випадок збоїв у роботі газорозподільних систем; порядок обміну інформацією з іншими суб`єктами ринку природного газу; інші питання щодо експлуатації газорозподільних систем.
Відповідно до статті 1, частини 2 статті 3, статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них.
Отже, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є уповноваженим державою органом, який здійснює визначення ліцензійних умов провадження господарської діяльності в сфері надання послуг з розподілу природного газу та наділена компетенцією прийняття нормативно-правових актів (кодексів газорозподільних систем), які є обов`язковими для виконання учасниками ринку природного газу, діяльність яких ліцензується зазначеним державним органом.
На виконання вимог статті 41 Закону України «Про ринок природного газу» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановою №2494 від 30 вересня 2015 року затвердила Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), який зареєстровано Міністерством юстиції України 06 листопада 2015 року №1379/27824.
Вимоги Кодексу ГРС є обов`язковими для виконання всіма операторами газорозподільних систем, як складова частина умов їх ліцензійної діяльності, що також визначено Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №201 від 16 лютого 2017 року «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу», якою визначено обов`язкові ліцензійні умови для провадження господарської діяльності як із транспортування природного газу, так з розподілу природного газу.
Зокрема, газорозподільна система ліцензіата - це об`єкти газорозподільної системи, що на законних підставах перебувають у власності чи користуванні здобувача ліцензії/ліцензіата (у тому числі на праві господарського відання, користування чи експлуатації), та які знаходяться в межах місць провадження господарської діяльності, а засобом провадження діяльності є газорозподільна система, що на законних підставах перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації здобувача ліцензії/ліцензіата, якою здійснюється розподіл природного газу (пункт 1.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу).
Пунктом 2 розділу ІІІ «Основні правила технічної експлуатації газорозподільної системи» Кодексу ГРС передбачено таке: власники газової мережі, яка згідно з розділом ІІ цього Кодексу кваліфікується як газорозподільна система (крім газорозподільної системи, що відноситься до державного майна), що не є операторами ГРМ, та Оператор ГРМ, до мереж якого підключені належні власникам газорозподільні системи (або на території ліцензованої діяльності якого знаходяться споживачі, підключені до цих газорозподільних систем), зобов`язані укласти договір про експлуатацію таких газорозподільних систем, або договір господарського відання чи користування з передачею газорозподільних систем на баланс Оператору ГРМ, або оформити передачу належних власникам газорозподільних систем у власність зазначеному оператору ГРМ (у тому числі шляхом купівлі-продажу). Договори експлуатації, господарського відання та користування укладаються за формами, визначеними у Додатках 3-5 цього Кодексу (крім газових мереж, що є державним майном).
Отже, зазначеним нормативним актом було передбачено виключний перелік трьох видів договорів, які є обов`язкові для укладення між власником газорозподільної системи та оператором газорозподільної системи, або договір відчуження газопроводу шляхом купівлі-продажу.
Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України обов`язковість укладення господарського договору повинна встановлюватися прямою вказівкою закону. Зазначене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 914/813/17 та постанові Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №905/1842/18.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, у даних спірних правовідносинах необхідно з`ясувати наявність підстав для укладення одного із договорів, що передбачений пунктом 2 розділу ІІІ «Основні правила технічної експлуатації газорозподільної системи» Кодексу ГРС, та у випадку виникнення переддоговірного спору щодо укладення конкретного виду договору, передбаченого у цьому виключному переліку, розглянути його з дослідженням усіх спірних умов договору.
Аналіз частин 6-8 статті 7 Закону України "Про трубопровідний транспорт" дозволяє зробити висновок про те, що законодавцем обмежено свободу укладення договорів щодо належного АТ «НАК "Нафтогаз України"» майна та заборонено відчуження основних фондів АТ «НАК "Нафтогаз України"» та передачу їх з балансу на баланс, крім випадків такої передачі бюджетній установі, державному підприємству або акціонерному товариству, 100% акцій якого перебуває у державній власності України чи створення державних підприємств або акціонерних товариств, 100% акцій та часток яких перебуває у державній власності України, а також заборонено продаж основних фондів АТ «НАК "Нафтогаз України"», її дочірніх та заснованих нею підприємств, що не використовуються в процесі провадження діяльності з транспортування магістральними трубопроводами і зберігання у підземних газосховищах, без погодження з Кабінетом Міністрів України.
Ураховуючи наведене, варіантом обов`язкового укладення договору між АТ «НАК "Нафтогаз України"», як власником газопроводів, що є предметом переддоговірного спору в даній справі, та ПАТ "Чернігівгаз" (АТ «ОГС "Чернігівгаз"»), як оператором газорозподільних систем, відповідно до переліку, визначеного пунктом 2 розділу ІІІ «Основні правила технічної експлуатації газорозподільної системи» Кодексу ГРС може бути лише договір експлуатації газорозподільної системи.
Крім того, подібних висновків, в тому числі й щодо випадку, якщо позивач ініціював саме укладення договору експлуатації складових газорозподільної системи, а відповідач надіслав протокол розбіжностей до цього договору, не здійснивши іншої пропозиції щодо укладення іншого договору, то укладення такого договору між сторонами є обов`язковим та у випадку недосягнення згоди щодо його істотних умов слід розглянути спір в судовому порядку, дійшов й Верховний Суд у постанові від 21.11.2019 року при розгляді даної справи.
Як передбачено ч. 5 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
А за приписами ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
В свою чергу, апелянт стверджує, що спірний договір, визнання укладеним якого є предметом спору у справі, не базується на державному замовленні, не є обов`язковим для укладання за певною формою в силу прямої норми закону про це, жодних попередніх домовленостей щодо укладення спірного договору сторони не заключали, істотні умови договору залишилися непогодженими сторонами, що свідчить про відсутність законних підстав зобов`язувати відповідача укладати спірний договір на експлуатацію газорозподільної системи та її об`єктів в редакції позивача. 
Колегія суддів зазначає, що згідно з абз. 2 п. 2 г. 1 розділу ІІІ Кодексу ГРС договори експлуатації, господарського відання та користування укладаються за формами, визначеними у додатках 3 - 5 цього Кодексу (крім газових мереж, що є державним майном).
Вказані договори не визначені як типові або примірні договори, а також Кодексом не встановлено обов`язковості дотримання їх форми (позиція Міністерства юстиції України, викладена в юридичній експертизі проектів нормативно-правових актів НКРЕКП згідно з дорученням Кабінету Міністрів України від 11.01.2016 №553/01/1-16 (а.с. 110 т.1)).
Крім того, підпунктом 5 пункту 4 Положення про НКРЕКП, затвердженого Указом Президента України від 10.09.2014 №715/2104, визначено перелік нормативно-правових актів, які розробляються та затверджуються НКРЕКП, у тому числі типові форми господарських договорів, і до зазначеного переліку не включено договір на експлуатацію складових газорозподільної системи, договір на господарське відання складовими газорозподільної системи, договір на користування складовими газорозподільної системи.
Отже, сторонам не забороняється змінювати зміст таких договорів, а тому сторони при укладенні такого договору можуть відступити від дотримання його форми та визначити умови такого договору за взаємною згодою і узгодження всіх істотних умов.
В свою чергу, відповідач наголошував на непогодженні сторонами істотної умови господарського договору - ціни, а також того, що саме Оператор ГРМ (в даному випадку АТ «ОГС "Чернігівгаз"») зобов`язаний сплачувати власнику (АТ «НАК "Нафтогаз України"») кошти за експлуатацію його майна.
Частиною 6 ст. 7 ЗУ "Про трубопровідний транспорт" було заборонено передачу в оренду основних фондів, що є об`єктами державної власності, акцій та часток у статутному капіталі державних підприємств, що провадять діяльність з транспортування магістральними трубопроводами і зберігання у підземних газосховищах, а також підприємств, установ, організацій, утворених внаслідок їх реорганізації крім випадків, коли результатом таких дій є: передача основних фондів, акцій та часток у статутному капіталі таких підприємств виключно бюджетній установі, державному підприємству або акціонерному товариству, 100 відсотків акцій якого перебуває в державній власності України; створення державних підприємств або акціонерних товариств, 100 відсотків акцій та часток у статутному капіталі яких перебуває в державній власності України.
Разом з тим, апеляційний суд зауважує, що під час нового розгляду даної справи відбулися зміни у законодавстві України, норми якого підлягають застосуванню у даних спірних правовідносинах.
Так, Законом України «Про оренду державного та комунального майна» (далі - Закон), який введений в дію 01.02.2020, встановлено, що відносини оренди об`єктів газорозподільних систем або їх складових, що перебувають у державній власності, а також об`єктів газорозподільних систем або їх складових, що перебувають на балансі Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» та її дочірніх підприємств, регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених законами України «Про трубопровідний транспорт» та «Про ринок природного газу» (ч. 6 ст. 2).
На виконання вимог частини другої статті 5 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 №483 «Деякі питання оренди державного та комунального майна», яка введена в дію 17.06.2020, затверджено Порядок передачі в оренду державного та комунального майна (далі - Порядок).
Пунктом 180 Порядку, установлено, що до правовідносин, які регулюються договорами експлуатації газорозподільних систем, або їх складових, власником яких є держава, а також газорозподільних систем або їх складових, які перебувають на балансі акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та його дочірніх підприємств, застосовуються положення відносин оренди, передбачених цим Порядком.
Пунктом 181 Порядку визначено, що орендна плата за користування газорозподільними системами або їх складовими, власником яких є держава, а також об`єктів газорозподільних систем або їх складових, що перебувають на балансі акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та її дочірніх підприємств, перераховується в повному обсязі до державного бюджету.
З наведеного вбачається, що газорозподільні мережі НАК «Нафтогаз України» Законом України «Про оренду державного та комунального майна» прирівняні до державного майна.
Відтак, використання газорозподільних систем повинно здійснюватися за єдиними правилами, незалежно від форми власності та належності таких систем, не порушуючи при цьому принципи економічної справедливості, тобто, у випадку, якщо оператор ГРМ використовує майно інших власників для здійснення своєї господарської діяльності з метою отримання прибутку, то саме оператор ГРМ зобов`язаний сплачувати власнику такого майна грошові кошти у вигляді плати за його експлуатацію.
Частиною 3 ст. 180 ГК України встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Як передбачено ст. 189 ГК України ціна є істотною умовою договору, отже в будь-якому випадку має бути погоджена сторонами (або вирішити питання про безоплатність договору).
У відповідності до частини першої статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно з приписами частини першої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення" вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.
Отже, ціни, які застосовуються під час використання об`єктів газорозподільних систем, не відносяться до регульованих та встановлюються за домовленістю сторін.
Згідно ст. 759 ЦК України передбачено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Отже плата є істотною умовою договору оренди.
Апеляційний суд відмічає, що встановлення відповідачем умови в протоколі розбіжностей до спірного договору щодо плати за експлуатацію майна газопроводів фактично за своїм правовим змістом є нічим іншим, як орендною платою, оскільки за змістом ст. 759 ЦК України оренда характеризується передачею майна у користування, при якому безперечно одночасно та невіддільно від користування відбувається експлуатація майна.
При цьому, така умова спірного договору (оплатність експлуатації газопроводів та розмір плати) визначена відповідачем виходячи з позиції його фінансових інтересів мати доходи із приналежного йому майна, що відповідає вищенаведеним положенням законодавства.
Судом першої інстанції наведене враховано не було та зроблено помилковий висновок про те, що АТ «НАК "Нафтогаз України"» не має права передавати у користування за плату позивачу газопроводи ні в якій формі, а тому суд не може визнати укладеним договір із встановленням запропонованої відповідачем відповідної умови договору.
Таким чином, висновки місцевого господарського суду про те, що спірний договір між сторонами повинен бути укладений на умовах безоплатної експлуатації газопроводів (позивач не сплачує відповідачу кошти за експлуатацію, однак позивач несе за власний кошт витрати на забезпечення безаварійного утримання, ремонт, поліпшення, реконструкції, модернізації  газопроводів), суперечить приписам ст. 759 ЦК України, ч. 2 ст. 5 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» та пунктів 180-182 Порядку передачі в оренду державного та комунального майна.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що направлена відповідачу оферта передбачала укладення договору до 31.12.2017.
24.06.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій АТ "ОГС "Чернігівгаз"" уточнило прохальну частину позовної заяви щодо строку дії договору на експлуатацію складових газорозподільної системи (а.с.173 т.3).
06.07.2020 суд у підготовчому засіданні прийняв до розгляду заяву позивача про уточнення позовних вимог в частині внесення змін до редакції запропонованого договору щодо строку дії договору до 31.12.2020р.
Водночас, укладення договору на строк, що перевищує 3 роки, не було предметом переддоговірного спору, і відповідач проти такого строку його дії заперечував.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Апеляційний суд зазначає, що запропонована позивачем редакція договору, наведена у протоколі розбіжностей, не тільки не відповідає положенням договору на експлуатацію складових газорозподільної системи передбаченим додатком 3 до Кодексу газорозподільних систем (пункт 2 глави 1 розділу ІІІ), але насамперед не містить істотних умов: ціни (порядку та строків розрахунків), строку дії договору, а відтак місцевий господарський суд не мав правових підстав зобов`язувати НАК «Нафтогаз України» укладати вказаний договір або визнавати його укладеним у запропонованій AT «Чернігівгаз» редакції.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про неможливість врахування наведеної правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеної у постанові від 31.05.2019р. у справі № 925/916/17, виходячи з наступного.
Так, постановою Верховного Суду від 31.05.2019 спір у справі №925/916/17 не було вирішено по суті, а передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 провадження у справі №925/916/17 було закрито. Визнано нечинним рішення Господарського суду Черкаської області від 24.02.2020.
З врахуванням наведеного, суд першої інстанції не міг враховувати висновки суду у справі №925/916/17 при розгляді справи №910/21466/17.
Згідно ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Як передбачено ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
За таких умов місцевий господарський суд передчасно застосував положення ч. 4, 5 ст. 9 Закону України «Про трубопровідний транспорт» до даних спірних правовідносин, оскільки запропонована позивачем редакція договору, наведена у протоколі розбіжностей, не тільки не відповідає положенням договору на експлуатацію складових газорозподільної системи передбаченим додатком 3 до Кодексу газорозподільних систем (пункт 2 глави 1 розділу ІІІ), але насамперед не містить істотних умов: ціни (порядку та строків розрахунків), строку дії договору, а відтак місцевий господарський суд не мав правових підстав зобов`язувати НАК «Нафтогаз України» укладати вказаний договір або визнавати його укладеним у запропонованій AT «Чернігівгаз» редакції. При цьому, колегія суддів вкотре звертає увагу на те, що укладення договору на строк, що перевищує 3 роки, не було предметом переддоговірного спору, і відповідач проти такого строку його дії заперечував.
Згідно з ч.ч. 1, 2, 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України: судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Необхідно акцентувати увагу на п. 9 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003, в якому зазначено: за своєю суттю правосуддя визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне поновлення в правах.
Принцип справедливості судового розгляду в рішеннях ЄСПЛ трактується як належне відправлення правосуддя, право на доступ до правосуддя, рівність сторін, змагальний характер судового розгляду справи, обґрунтованість судового розгляду тощо.
Зокрема, у рішенні від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet V. France, заява №23805/94) ЄСПЛ зазначив, що ст. 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним, з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права.
ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію стосовно того, що одним із елементів права на справедливий суд є право на виправлення судової помилки, включаючи право на скасування неправосудного рішення та прийняття правового рішення по справі.
Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 статті 6 (див., mutatismutandis, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 р., серія A № 140, с. 29, п. 46).
Відповідно до п. 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мала проти України» від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014: «Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року)
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
За приписами ч. 1 та ч. 2 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення суду - скасуванню, з прийняттям нового рішення: про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позову в розмірі 1  600,00 грн. покладаються на позивача, а за подання апеляційної скарги в розмірі 2  400,00 грн. підлягають стягненню с позивача на користь апелянта (відповідача у справі).
Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-
П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :
Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в особі Філії "Центр метрології та газорозподільних систем" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 року у справі №910/21466/17 задовольнити.
Рішення Господарського суду міста Києва від 28.09.2020 року у справі №910/21466/17- скасувати. 
Ухвалити нове рішення, про відмову в задоволенні позову.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Чернігівгаз" (14021, місто Чернігів, вулиця Любецька, будинок 68; ідентифікаційний код 03358104) на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"" (01601, місто Київ, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 6; ідентифікаційний код 20077720) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2 400 (дві тисячі чотириста) грн. 00 коп.
Матеріали справи №910/21466/17 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови підписано 25.02.2021.

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                Л.В. Кропивна