ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/9591/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Огурцов О.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  09 березня 2021 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                               Аліменка В.О., 
суддів                                                   Бєлової Л.В., Кучми А.Ю.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 р. у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "ДБР-3" до Державної служби геології та надр України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

Приватне підприємство "ДБР-3" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної служби геології та надр України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії щодо видання наказу про надання позивачу спеціального дозволу на користування надрами.
Позовні вимоги обгрунтовано тим, що дії відповідача щодо повернення листом від 26.03.2020 №5533/01/11-20 заяви позивача з доданими до неї документами на отримання спеціального дозволу на користування надрами з метою видобування ільменіт-апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Народицькому районі Житомирській області, суперечать нормам частини першій статті 58 Конституції України та вчинені відповідачем не в межах повноважень, визначених Положенням про Державну службу геології та надр України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 року №1174 та є протиправними через не застосування положень підпункту 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 в редакції, що діяла до 25.02.2020, тобто на момент проведення позивачем геолого-економічної оцінки та апробації балансових запасів відповідного родовища затверджених протоколом ДКЗ від 12.04.2019 №4755-ДСК. Крім того, позивач зазначив, що оскільки відповідачем не прийнято у формі наказу у визначений Порядком надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 строк рішення щодо видачі або відмови у видачі спеціального дозволу на користування надрами, то він, відповідно до вимог частини шостої статті 4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі або відмови у видачі спеціального дозволу на користування надрами фактично набув без отримання спеціального дозволу право на видобування корисних копалин загальнодержавного значення - ільменіт-апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Народицькому районі Житомирській області.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 09 грудня 2020 року позов задоволено повністю. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1   ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження.
Відповідно до ч. 1   ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, та було встановлено судом першої інстанції, 16.03.2020 Приватне підприємство "ДБР-3" звернулося до Державної служби геології та надр України із заявою № 88 (зареєстрованою за Вх. № 5531/02/11-20) в якій відповідно до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3.05.2011 №615 та змін до нього, просило надати спеціальний дозвіл на користування надрами з метою видобування, відповідно до підпункту 1 пункту 8 вказаного прядку Південної ділянки Давидківського родовища ільменіт - апатитових руд у Народицькому районі Житомирської області. 
26.03.2020 Державна служба геології та надр України листом № 5033/01/11-20  повідомила Приватному підприємству "ДБР-3", що: «В ході опрацювання пакету документів Приватного підприємства "ДБР-3" встановлено, що згідно з протоколами Державної комісії України по запасах корисних копали від 09.04.2015 № 3347-ДСК та від 12.04.2019 № 4755-ДСК проведено геолого - економічну оцінку та апробовано балансові запаси ільменіт - апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Житомирській області без наявності дозволу на геологічне вивчення даної ділянки надр.
Враховуючи зазначене, Державна служба геології та надр України повертає заяву з доданими до неї документами щодо надання зазначеного спеціального дозволу на користування надрами".
Вважаючи дії відповідача протиправними та такими, що порушують права позивача, останній звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія судді зазначає наступне.
Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 14 Кодексу України про надра надаються у користування, зокрема, для видобування корисних копалин. 
Відповідно до частини першої статті 19 Кодексу України про надра надаються у користування підприємствам, установам, організаціям і громадянам лише за наявності у них спеціального дозволу на користування ділянкою надр. Право на користування надрами засвідчується актом про надання гірничого відводу. 
Частиною шостою статті 16 Кодексу України про надра встановлено, що спеціальні дозволи на користування надрами надаються переможцям аукціонів, крім випадків, визначених Кабінетом Міністрів України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, або Радою міністрів Автономної Республіки Крим щодо розробки родовищ корисних копалин місцевого значення на території Автономної Республіки Крим. Порядок проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами та порядок їх надання встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до підпунктів 9 та 11 пункту 3 Положення про Державну службу геології та надр України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 року №1174 Держгеонадра відповідно до покладених на неї завдань: видає в установленому порядку спеціальні дозволи на користування надрами (у тому числі на користування нафтогазоносними надрами); здійснює переоформлення спеціальних дозволів на користування надрами (у тому числі на користування нафтогазоносними надрами), внесення до них змін та видачу дублікатів, продовжує строк дії спеціальних дозволів на користування надрами (у тому числі на користування нафтогазоносними надрами).
Абзацами 1 та 2 пункту 1 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.04.2011 №615 встановлено, що цей Порядок регулює питання надання спеціальних дозволів на користування надрами у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони та поширюється на всі види користування надрами. 
Пунктом 2 вказаного порядку встановлено повноваження Держгеонадр надавати спеціальні дозволи на користування надрами переможцям аукціонів з їх продажу та без проведення аукціонів у випадках, передбачених пунктом 8 цього Порядку. 
Таким чином, вирішення питання щодо надання суб`єктам господарювання спеціальних дозволів на користування надрами належить до повноважень Державної службу геології та надр України.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, позивач звернувся до відповідача з заявою від 16.03.2020 № 88 (зареєстрованою за Вх. №5531/02/11-20) в якій відповідно до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 та змін до нього, просив надати спеціальний дозвіл на користування надрами з метою видобування, відповідно до підпункту 1 пункту 8 вказаного прядку Південної ділянки Давидківського родовища ільменіт - апатитових руд у Народицькому районі Житомирської області. 
За результатами розгляду вказаної заяви відповідач повернув позивачу його документи з огляду на те, що в ході опрацювання пакету документів позивача було встановлено, що згідно з протоколами Державної комісії України по запасах    корисних копали від 09.04.2015 № 3347-ДСК та від 12.04.2019 № 4755-ДСК проведено геолого - економічну оцінку та апробовано балансові запаси ільменіт - апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Житомирській області    без наявності дозволу на геологічне вивчення даної ділянки надр. При цьому відповідач посилався на положення підпункту 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615.
Згідно підпункту 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 (в редакції станом на час проведення позивачем геолого - економічної оцінки та апробації балансових запасів ільменіт - апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Житомирській області та    складання протоколу Державної комісії України по запасах корисних копали Державоїа служби геології та надр України від 12.04.2019 № 4755-ДСК) без проведення аукціону дозвіл надається у разі: 
- видобування корисних копалин, якщо заявник на підставі спеціального дозволу на користування надрами за власні кошти здійснив геологічне вивчення ділянки надр та підрахунок запасів корисних копалин, який затверджено в установленому порядку, та подав документи на отримання спеціального дозволу на видобування корисних копалин відповідного родовища не пізніше ніж протягом трьох років після затвердження запасів; 
- видобування корисних копалин (крім нафти і газу), якщо заявник за власні кошти здійснив апробацію за умови затвердження підрахунку запасів корисних копалин в установленому порядку; геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробка родовищ, з подальшим видобуванням нафти, газу (промислова розробка родовищ), якщо заявник за власні кошти виключно в результаті геологічного вивчення ділянки надр на підставі відповідного спеціального дозволу на користування надрами здійснив апробацію за умови затвердження в установленому порядку підрахунку запасів корисних копалин після отримання спеціального дозволу».
Постановою Кабінету Міністрів України від 19.02.2020 № 124 "Про внесення змін до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами" внесено зміни до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 відповідно до якої підпункт 1 пункту 8 вказаного Порядку було викладено в наступній редакції: без проведення аукціону дозвіл надається у разі: 
-  видобування корисних копалин, якщо заявник на підставі спеціального дозволу на користування надрами за власні кошти здійснив геологічне вивчення ділянки надр та підрахунок запасів корисних копалин, який затверджено в установленому порядку, та подав документи на отримання спеціального дозволу на видобування корисних копалин відповідного родовища не пізніше ніж протягом трьох років після затвердження запасів.
Таким чином, на час проведення позивачем геолого - економічної оцінки та апробації балансових запасів ільменіт - апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Житомирській області (протокол Державної комісії України по запасах    корисних копали    Державноїслужби геології та надр України від 12.04.2019 № 4755-ДСК) з метою реалізації права передбаченого підпунктом 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 та на час звернення до відповідача з заявою щодо отримання спеціального дозволу на користування надрами з метою видобування, відповідно до підпункту 1 пункту 8 вказаного Порядку Південної ділянки Давидківського родовища ільменіт - апатитових руд у Народицькому районі Житомирської області існували різні редакції підпункту 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для встановлення наявності у позивача права на отримання спеціального дозволу на користування надрами відповідно до підпункту 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615, визначальним є визначення дії в часі постанови Кабінету Міністрів України від 19.02.2020 № 124 "Про внесення змін до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами", визначення поняття «набрання чинності нормативно-правовим актом» та «дата, з якої змінюються правові відносини, що регулюються нормативно-правовим актом».
Частиною першою статті 52 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" визначено, що постанови Кабінету Міністрів України, крім постанов, що містять інформацію з обмеженим доступом, набирають чинності з дня їх офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими постановами, але не раніше дня їх опублікування. У випадках, передбачених законом, постанови Кабінету Міністрів України або їх окремі положення, що містять інформацію з обмеженим доступом, не підлягають опублікуванню і набирають чинності з моменту їх доведення в установленому порядку до виконавців, якщо цими постановами не встановлено пізніший термін набрання ними чинності.
В пункті 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 19.02.2020 № 124 "Про внесення змін до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами" зазначено, що ця постанова набирає чинності з дня її опублікування, крім другого і третього речення абзацу п`ятнадцятого пункту 8 та другого речення абзацу - шостого пункту 14 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 травня 2011 р. № 615, - в редакції цієї постанови, які набирають чинності одночасно з Порядком функціонування електронного кабінету надрокористувача.
Отже, вказаною постановою визначено дату набрання нею чинності, зокрема щодо змін до підпунктом 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 - з дня його офіційного опублікування. Іншої дати, такої як «дата, з якої змінюються правовідносини, що регулюються нормативно-правовим актом», законодавством не передбачено. 
Постанова Кабінету Міністрів України від 19.02.2020 № 124 "Про внесення змін до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами" була офіційно опублікована у виданнях «Урядовий кур`єр, 2020, 02, 25.02.2020 N 36» та «Офіційний вісник України, 2020, N 23 (24.03.2020), ст. 844».
Отже, вказана Постанова Кабінету Міністрів України набрала чинності як нормативно-правовий акт саме - 25.02.2020.
Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У Рішенні Конституційного Суду України від 09.02.1999 року N 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб.
Таким чином, дія положень постанови Кабінету Міністрів України від 19.02.2020 № 124 "Про внесення змін до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами" не може поширюватись на правовідносини, що існували або виникли до набрання нею чинності - 25.02.2020.
Враховуючи викладене, слід зазначити, що положення підпункту 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615, в редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 19.02.2020 № 124 "Про внесення змін до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами", застосовуються виключно до правовідносин, що виникли з 25.02.2020.
Як вбачається з матеріалів справи, (згідно протоколу Державної комісії України по запасах корисних копали Державної служби геології та надр України від 12.04.2019 № 4755-ДСК) ПП "ДБР-3" було здійснено в 2019 році проведення геолого - економічної оцінки та апробації балансових запасів ільменіт - апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Житомирській області.
Отже, при розгляді заяви позивача від 16.03.2020 № 88 відповідач повинен був застосовувати положення підпункту 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 в редакції Постанови Кабінету Міністрів України № 1131 від 18.12.2018, тобто, станом на час проведення позивачем геолого - економічної оцінки та апробації балансових запасів ільменіт - апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Житомирській області.
Крім того, суд першої інстанції вірно зазначив, що застосування положень Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 в редакції чинній на момент подання позивачем заяви від 16.03.2020 № 88, є обгрунтованими лише в частині процедурного врегулювання порядку розгляду відповідної заяви відповідачем, оскільки дата подачі вказаної заяви зумовлює обов`язок розгляду її відповідачем та прийняття за її результатами відповідного рішення, водночас жодним чином не впливає на право позивача на звернення з відповідною заявою щодо отримання спеціального дозволу на користування надрами, оскільки його виникнення передує факту подачі заяви та пов`язано з фактом проведення позивачем геолого - економічної оцінки та апробації балансових запасів ільменіт - апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Житомирській області (протокол Державної комісії України по запасах корисних копали Державної служби геології та надр України від 12.04.2019 № 4755-ДСК).
З матеріалів справи вбачається, що відповідач, в листі від 26.03.2020 № 5033/01-11-20 підставою для повернення позивачу заяви від 16.03.2020 № 88 зазначив її невідповідність положенням підпункту 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.02.2020 № 124 "Про внесення змін до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами".
В свою чергу, судом першої інстанції було встановлено, що заява ПП "ДБР-3" від 16.03.2020 № 88 подана у відповідності до положень підпункту 1 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 в редакції Постанови Кабінету Міністрів України № 1131 від 18.12.2018.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність дій відповідача по поверненню листом від 26.03.2020 №5533/01/11-20 позивачу заяви від 16.03.2020 з додатками документів щодо надання спеціального дозволу на користування надрами з метою видобування ільменіт-апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Народицькому районі Житомирській області.
Відповідно до вимог абзаців 15 та 16 пункту 8 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.04.2011 №615 (в редакції чинній станом на 16.03.2020) для отримання дозволу без проведення аукціону заявник подає органові з питань надання дозволу заяву разом з документами, зазначеними у додатку 1, у паперовій та електронній формі (далі - заява). В електронній формі заява та документи подаються через електронний кабінет надрокористувача. Порядок функціонування електронного кабінету надрокористувача затверджується Мінекоенерго. Разом із заявою подаються дві копії заяви та доданих до неї документів. У заяві зазначаються назва ділянки надр, її місцезнаходження відповідно до адміністративно-територіального устрою України (область, район, населений пункт, прив`язка на місцевості), географічні координати ділянки надр, вид корисних копалин, вид користування надрами, строк дії дозволу, відомості про заявника (найменування, місцезнаходження, код згідно з ЄДРПОУ юридичної особи або прізвище, ім`я, по батькові, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків фізичної особи - підприємця чи серія та номер паспорта такої особи (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку в паспорті), інформація для здійснення зв`язку із заявником (номер телефону, адреса електронної пошти), а також підстава для надання дозволу згідно з пунктом 8 цього Порядку.
Згідно з абзацом 21 вказаного пункту рішення про надання дозволу без проведення аукціону приймається органом з питань надання дозволу відповідно до даних, зазначених у заяві, протягом 30 календарних днів після отримання всіх погоджень, передбачених пунктом 9 цього Порядку, та пропозицій Мінекоенерго, передбачених пунктом 24 цього Порядку. Зазначене рішення розміщується на офіційному веб-сайті органу з питань надання дозволу протягом п`яти робочих днів з дня його прийняття.
Абзацами 1, 2 та 3 пункту 9 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.04.2011 №615 (в редакції чинній станом на 16.03.2020) передбачено, що надання у користування ділянок надр, що містять корисні копалини місцевого значення, погоджується з: відповідними районними, міськими, селищними, сільськими радами і радами об`єднаних територіальних громад; обласними державними військово-цивільними адміністраціями - у районі проведення антитерористичної операції та/або здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, що здійснюються шляхом проведення операції Об`єднаних сил.
Відповідно до вимог абзаців 5, 6, 7, 8, 9 пункту 9 вказаного Порядку перелік органів місцевого самоврядування та відповідних місцевих держадміністрацій, визначених у статті 21 Кодексу України про надра, яким надсилається на погодження надання у користування відповідної ділянки надр, визначається органом з питань надання дозволу відповідно до географічних координат ділянки надр, зазначених у заяві. Дії щодо погодження видачі дозволу вчиняються органом з питань надання дозволу без залучення особи, що звернулася за одержанням дозволу, відповідно до географічних координат ділянки надр, зазначених у заяві, в межах строку, встановленого для видачі дозволу. Для здійснення погодження орган з питань надання дозволу не пізніше ніж протягом семи робочих днів з дати реєстрації заяви надсилає її копію у паперовому або електронному вигляді органам, зазначеним в абзацах другому та третьому цього пункту, та встановлює строк розгляду зазначених документів. За результатами розгляду документів, надісланих на погодження, органи, зазначені в абзацах другому та третьому цього пункту, надають погодження, які у паперовому або електронному вигляді надсилають органу, який видає дозвіл. У разі ненадання органами, зазначеними в абзацах другому та третьому цього пункту, позитивної або негативної відповіді щодо погодження за результатами розгляду на найближчій сесії (але не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати отримання документів від органу з питань надання дозволу) вважається, що надання дозволу ними погоджено.
Таким чином, законодавець передбачив чіткий алгоритм дій уповноваженого органу, в даному випадку - Державної служби геології та надр України при прийнятті рішення про надання спеціального дозволу на користування надрами. Зокрема, Державна служба геології та надр України за наявності передбачених законом підстав для відмови у наданні дозволу на користування надрами протягом 30 днів з дня отримання всіх погоджень приймає відповідне рішення про відмову у наданні такого дозволу. За відсутності зазначених вище підстав для відмови - уповноважений орган зобов`язаний прийняти рішення про надання спеціального дозволу на користування надрами. При цьому відповідні погодження мають бути надані не пізніше ніж через 45 календарних днів з дати отримання документів від органу з питань надання дозволу, який має їх направити не пізніше ніж протягом семи робочих днів з дати реєстрації заяви щодо надання спеціального дозволу на користування надрами.
Відповідно до вимог пункту 9 Положення про Державну службу геології та надр України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 року №1174 Держгеонадра у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України і постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України і наказів Мінекоенерго видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Пунктом 24 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.04.2011 №615 (в редакції чинній станом на 16.03.2020) передбачено, що про надання, продовження строку дії, зупинення дії, поновлення дії, переоформлення, анулювання дозволу та внесення змін до нього Держгеонадра видає наказ, а Рада міністрів Автономної Республіки Крим - розпорядження. Наказ Держгеонадр та розпорядження Ради міністрів Автономної Республіки Крим про надання, переоформлення, продовження строку дії, внесення змін до дозволу, зупинення дії, поновлення дії, анулювання, відмову в наданні чи продовженні строку дії дозволу розміщуються протягом п`яти робочих днів на офіційному веб-сайті відповідного органу. Наказ Держгеонадр та розпорядження Ради міністрів Автономної Республіки Крим про надання, переоформлення, продовження строку дії, внесення змін до дозволу, зупинення дії, поновлення дії, анулювання, відмову в наданні чи продовженні строку дії дозволу можуть бути оскаржені в установленому законодавством порядку.
Тобто, у разі відмови в наданні спеціальних дозволів на користування надрами відповідач повинен прийняти відповідне рішення, яке оформлюється наказом.
Однак, за результатами розгляду заяви позивача від 16.03.2020 №88 відповідачем не було належним чином прийняте рішення у формі наказу.
Згідно абзацу 4 пункту 1 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615 (в редакції чинній станом на 16.03.2020) видача (відмова у видачі, переоформлення, анулювання) дозволу здійснюється відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".
Частиною шостою статті 41 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» передбачено, що у разі, якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.
Таким чином, зазначеною нормою Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», відповідно до якого здійснюється, зокрема видача спеціальних дозволів на користування надрами, закріплений принцип «мовчазної згоди», який згідно зі статті 1 вказаного Закону розуміється як такий, за яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.
Отже, неприйняття у визначені строки дозвільним органом відповідного рішення у формі наказу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб`єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди. При цьому дії дозвільного органу, які пов`язані з несвоєчасним направленням суб`єкту господарювання неналежно оформленого рішення про відмову у видачі документу дозвільного характеру, не створюють для нього (суб`єкта) ніяких правових наслідків, оскільки виконання таких дій дозвільним органом здійснюється з порушенням умов, зазначених у Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для визнання за позивачем права з урахуванням принципу мовчазної згоди через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі або відмови у видачі спеціального дозволу на користування надрами, здійснювати господарську діяльність з користування надрами без проведення аукціону, з метою видобування корисних копалин - ільменіт-апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Народицькому районі Житомирській області та зобов`язання відповідача прийняти рішення у формі наказу про надання позивачу спеціального дозволу на користування надрами без проведення аукціону з метою видобування корисних копалин - ільменіт-апатитових руд Південної ділянки Давидківського родовища у Народицькому районі Житомирській області.
Щодо доводів апелянта про втручання суду у дискреційні повноваження Державної служби геології та надр України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Відповідно до вимог пункту 4 частини першої 1 статті 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.
Частиною четвертою статті 245 КАС України передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
В свою чергу слід зазначити, що підстави, за яких орган відмовляє у видачі спеціального дозволу на користування надрами, визначені Порядком надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.05.2011 №615, якщо такі умови відсутні, відповідач має видати спеціальний дозвіл. 
Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - видати спеціальний дозвіл на користування надрами або відмовити у його видачі. Тобто, відповідно до спеціального нормативно-правового акта, що регулює питання надання спеціальних дозволів на користування надрами, відповідач не володіє правом вільного розсуду, а має прийняти єдине можливе у даному випадку рішення - видати наказ про видачу спеціального дозволу на користування надрами.
Зазначена позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 23.01.2018 у справі № 208/8402/14-а та від 27.02.2018 у справі №816/591/15-а.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Відповідно до ч. ч. 1, 2   ст. 77 КАС України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно   ст. 316 КАС України   залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст.   328,   329 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                      В.О. Аліменко 

Судді                                                                                          Л.В. Бєлова

          А.Ю. Кучма