ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" лютого 2021 р.           Справа№ 910/12263/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Грека  Б.М.
суддів:            Остапенка О.М. 
          Отрюха Б.В. 

за участю	секретаря судового засідання Ковган О.І.	
за участю представників	відповідно до протоколу судового засідання від 09.02.2021	
розглянувши апеляційну скаргу	Приватного акціонерного товариства "Київський вітамінний завод»	
на рішення	Господарського суду міста Києва від 06.02.2020	
у справі	№910/12263/18	
за позовом 	Приватного акціонерного товариства "Київський вітамінний завод"	
до	1) SWISS PHARMA INTERNATIONAL AG (відповідач-1); 2) Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України	
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача 1	1) Zaklady Farmaceutyczne "Polpharma" Spolka Akcyjna (третя особа-1); 2)Pharma Spolka Akcyjna (третя особа-2); 3)Zaklady Farmaceutyczne Polfa Spolka Akcyjna (третя особа-3);	
про	визнання недійсним повністю свідоцтва України на знак для товарів і послуг	

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства "Київський вітамінний завод" від 13.09.2018 № 17/1948         про визнання недійсним свідоцтва України № 266529 від 10.12.2015 на знак для товарів і послуг, зареєстрований Компанією SWISS PHARMA INTERNATIONAL AG (Свісс Фарма Інтернешнл АГ, юридична особа за законодавством Швейцарії, відповідач-1), а також про зобов`язання Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (відповідач-2) внести відомості про визнання недійсним цього свідоцтва до Державного реєстру свідоцтв України на знак для товарів і послуг та здійснити публікацію про це в своєму офіційному бюлетені. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.02.2020 (суддя Мандриченко О.В.) у справі №910/12263/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Приватне акціонерне товариство "Київський вітамінний завод" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтовується тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, крім того, суд не перевірив чи було додержано всіх вимог законодавства при призначенні та проведені експертиз наявних в матеріалах справа, які призначались не на вимогу суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2020 призначено у справі №910/12263/18 судову експертизу у сфері інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності. Провадження у справі №910/12263/18 зупинено у зв`язку із призначенням судової експертизи.
20.11.2020 матеріали справи №910/12263/18 разом з висновком експертів №129/20 від 12.11.2020 за результатами проведення комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності було повернуто до суду апеляційної інстанції з Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 поновлено провадження у справі №910/12263/18, призначено справу до розгляду на 22.12.2020.
В судовому засіданні 22.12.2020 апелянт заявив клопотання про виклик в судове засідання атестованих судових експертів Федоренка Владислава Леонідовича, Фою Оксану Анатоліївну, Чабанець Тетяну Миколаївну для надання усних пояснень щодо висновку експертів №129/20 від 12.11.2020 за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності. В засіданні було оголошено перерву до 24.12.2020.
23.12.2020 від апелянта надійшла заява щодо порушення перед експертами питань з метою надання роз`яснень стосовно проведеної експертизи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2020 розгляд справи №910/12263/18 відкладено на 02.02.2021.
Наказом Голови Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2021 №1-ін суддя Грек Б.М., який є суддею-доповідачем у даній справі, направлено для участі у навчанні для підвищення кваліфікації до Державного закладу післядипломної освіти «Академія фінансового моніторингу» на 8 календарних днів, з 29.01.2021 по 05.02.2021, відтак виникла нагальна необхідність призначення розгляду справи на іншу дату.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 призначено справу до розгляду на 09.02.2021.
Учасники справи про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, направленням на адреси місцезнаходження учасників справи копій ухвали суду, натомість в судове засідання з`явились лише представники апелянта, відповідача-1 та експерти. 
Судом враховано, що за приписами частини 1 статті 9 Господарського процесуального кодексу України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом. Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.
Згідно з частинами 1, 2 статті 3 Закону України "Про доступ до судових рішень", для доступу до судових рішень загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.
Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (частина 1 статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень").
Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що сторони не були позбавлені права та можливості ознайомитись з ухвалами суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).
Відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд вважає за можливе здійснювати розгляд скарги, так як сторони належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, учасниками якої вони є.
Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2020 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи, до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Приватного акціонерного товариства "Київський вітамінний завод" про визнання недійсним свідоцтва України № 266529 від 10.12.2015 на знак для товарів і послуг, зареєстрований Компанією SWISS PHARMA INTERNATIONAL AG (Свісс Фарма Інтернешнл АГ, юридична особа за законодавством Швейцарії, відповідач-1), а також про зобов`язання Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (відповідач-2) внести відомості про визнання недійсним цього свідоцтва до Державного реєстру свідоцтв України на знак для товарів і послуг та здійснити публікацію про це в своєму офіційному бюлетені. 
Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач послався на те, що знак за свідоцтвом України № НОМЕР_3 не відповідає умовам надання правової охорони на підставі пункту 3 статті 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», є схожим настільки, що його можна сплутати із знаком для товарів і послуг позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України № НОМЕР_1 , визнаним добре відомим в Україні для товарів 05 класу МКТП, а саме: полівітамінні препарати для профілактики очних захворювань; активні біологічні добавки для нормалізації функції зору» станом на 31.12.2016 згідно з рішенням Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 03.03.2017, а також із знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України № НОМЕР_2 .
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.10.2018 відкрито провадження у справі № 910/12263/18 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.01.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Місцевий господарський суд зазначив, що Приватне акціонерне товариство "Київський вітамінний завод" є володільцем таких свідоцтв України на знак для товарів і послуг: НОМЕР_1 "ІНФОРМАЦІЯ_1" (словесний), зареєстрований для товарів 05 класу МКТП; НОМЕР_2 "ІНФОРМАЦІЯ_1" (словесний), зареєстрований для товарів 05 класу МКТП.
Відповідач 1 - компанія SWISS PHARMA INTERNATIONAL AG є власником комбінованого знаку для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» (зобр.) за свідоцтвом України № НОМЕР_3, який зареєстрований для товарів 05 класу МКТП.
Місцевий господарський суд дійшов висновків, що посилання позивача в обґрунтування своїх позовних вимог на рішення Апеляційної палати Державної служби інтелектуальної власності України від 03.03.2017р. про визнання знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1» добре відомим в Україні для товарів 05 класу МКТП є безпідставними та не можуть братися до уваги судом, оскільки зазначений знак був визнаний добре відомим станом на 31.12.2016, тобто пізніше ніж було видано оскаржуване свідоцтво України НОМЕР_3 від 10.12.2015 на знак «ІНФОРМАЦІЯ_2» (зобр.) (дата подання заявки 22.08.2014).
Враховуючи положення Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва на знак для товарів і послуг, затверджених наказом держпатенту України від 28.07.1995 № 116, комбінований знак для товарів і послуг за оскаржуваним свідоцтвом має збігатися зі знаками за свідоцтвами позивача у всіх елементах, а також асоціюватися з ними в цілому. Враховуючи різну кількість слів порівнювальних знаків, послідовність розміщення та виконання літер, можна зробити висновок про те, що загальне зорове (візуальне) сприйняття цих знаків абсолютно різне. Отже, порівнювані знаки не мають графічної схожості. Крім того, наявність словесного елемента надає додаткової відмітності знаку за оспорювальним свідоцтвом. Порівнювані знаки мають різну кількість складів та відмітне звучання першого складу, на який падає наголос. Домінуючі елементи знаків є різними, а тому і перше зорове сприйняття, яке має вплив на свідомість споживача, також є різним.
Місцевий господарський суд не погодився з доводами експертів у висновках від 16.04.2018 №5256/18-23 та №1211 від 06.06.2018, що основним відмітним елементом комбінованих позначень є їх оригінальна назва, яка як правило представлена у складі позначення у вигляді найбільш помітного словесного елемента, таким чином невірне виокремлення словесного елемента в комбінованому знаку за свідоцтвом України № НОМЕР_3 призвело до невірного висновку про схожість до ступеня сплутування із знаками за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2. Під час встановлення графічної схожості експертами проігноровано наявність зображувального елементу у знаку за свідоцтвом України № НОМЕР_3. Також при визначенні ступеня схожості протиставлені позначення не порівнювались в цілому, без поділу на окремі елементи. Факт схожості словесних елементів знаків не вказує на схожість протиставлених знаків. Наявність у знаку оригінальних графічних елементів впливає на загальне враження, яке передається цим знаком. Схожість до ступеня змішуваності базується на загальному враженні, що створюють знаки для товарів і послуг. Графічного елементу достатньо щоб виключити схожість. Ступінь фонетичної схожості протиставлених у справі знаків для товарів і послуг у даному разі є менш важливим фактором, оскільки під час купівлі товару споживач зазвичай візуально сприймає знак, що позначає товари. Споживач сприймає упаковку та не аналізує окремо слова.
Крім того, місцевий господарський суд, дослідивши звіт соціологічного дослідження ТОВ «Центр соціальних технологій «Соціополіс», дійшов до висновку, що питання, які були поставлені для опитування не стосуються предмету та підстав позову у даній справі, а вказаний звіт не досліджує обставин, які відносяться до підстав та предмету доказування. Так, опитування ТОВ «Центр соціальних технологій «Соціополіс», проведене у вересні 2016 не є належним також з огляду на те, що опитані були лише жінки (хоча проблеми зору не носять гендерний характер) віком від 35 до 60 років, які протягом останніх 6 місяців перед датою опитування купували для себе особисто або для своїх рідних препарати для покращення функції зору, вітамінні препарати для очей. Також суд першої інстанції зазначив, що  незрозумілим є чому досліджувана цільова група була звужена лише до жінок, які протягом останніх шести місяців перед датою опитування купували препарати для покращення зору.
За результатом дослідження зібраних у матеріалах справи доказів, місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність доводів і тверджень позивача про те, що знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2», за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 10.12.2015, є тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із належними позивачу знаками "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", а відтак позивачем належними доказами не доведено у встановленому законом порядку невідповідність спірного свідоцтва України НОМЕР_4 умовам надання правової охорони, у зв`язку з чим у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним свідоцтва України НОМЕР_4 від 10.12.2015 належить відмовити.
Місцевий господарський суд дійшов висновків, що за відсутності підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсним свідоцтва України на знак для товарів і послуг НОМЕР_4, відсутні підстави для задоволення похідної вимоги про зобов`язання Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України внести відомості про визнання недійсним цього свідоцтва до Державного реєстру свідоцтв України на знак для товарів і послуг та здійснити публікацію про це в своєму офіційному бюлетені.
В своїй апеляційній скарзі позивач зазначає, що у матеріалах справи на підтвердження (спростування) обставин схожості та ступеню сплутування знака для товарів і послуг відповідача-1 «ІНФОРМАЦІЯ_2» (комб.) та раніше зареєстрованих знаків позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1» і «ІНФОРМАЦІЯ_1» наявні висновок експерта у сфері інтелектуальної власності №5256/18-53 від 16.04.2018; висновок експертів за результатами проведення комісійної експертизи об`єктів інтелектуальної власності №1211 від 06.06.2018; висновок експерта №009-ТТМ/18 у сфері інтелектуальної власності від 29.03.2018.
Експертами у наданих позивачем висновках встановлено, що домінуючим (сильним) елементом знака відповідача-1 «ІНФОРМАЦІЯ_2» (комб.) за Свідоцтвом України НОМЕР_3 від 10.12.2015 є словесний елемент - ІНФОРМАЦІЯ_2, і саме з ним необхідно проводити порівняння протиставлених словесних елементів позначень. Інші часткові розходження у висновках експертів могли бути усунуті шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні, проте виклик експертів, які проводили експертизу на замовлення позивача, в судове засідання здійснено не було.
Таким чином, позивач зазначає, що за умов відсутності обґрунтованих підстав для призначення повторної експертизи, зважаючи на наявність в справі трьох висновків експертів, та додаткові пояснення експерта Ткачук Т.М. на питання позивача, суд першої інстанції не мав правових підстав вдаватися до самостійного визначення як домінуючого елемента, так і робити висновок про його оригінальність.
У відзиві на апеляційну скаргу третя особа-3 зазначає, що в матеріалах справи наявні три висновки експертів, які частково суперечать один одному, відтак суд дійшов висновків про самостійне дослідження висновків експертів та надання їх оцінки з урахуванням матеріалів та обставин справи. Судом було відхилено висновки експертів, наданих позивачем, а саме - від 16.04.2018 №5256/18-23 та від 06.06.2018 №1211, що основним відмітним елементом комбінованих позначень є їх оригінальна назва, яка як правило представлена у складі позначення у вигляді найбільш помітного словесного елементу, таким чином невірне виокремлення словесного елемента в комбінованому знаку за свідоцтвом України № НОМЕР_3 привело до невірного висновку про схожість до ступеня сплутування із знаками за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2. Під час встановлення графічної схожості експертами проігноровано наявність зображувального елементу у знаку за свідоцтвом України НОМЕР_3. Графічного елементу достатньо, щоб виключити схожість.
Третя особа-3 також зазначає, що згідно Звіту про результати соціологічного дослідження, проведеного ТОВ «Дослідницька компанія «ЮСС», наданого відповідачем-1, більшість опитаних респондентів вважають, що спірний знак відповідача-1 «ІНФОРМАЦІЯ_2» не є тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_1».
У Звіті про соціологічне дослідження, проведене ТОВ «Центр соціальних технологій «Соціополіс», наданого позивачем, питання, які були поставлені для опитування, не стосуються предмету та підстав позову у даній справі, а сам звіт не досліджує обставин, які відносяться до підстав та предмету доказування.
У відзивах на апеляційну скаргу третьої особи-2, третьої особи-1 та відповідача-1 викладені аналогічні доводи.
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає, що у відповідності до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням   ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Частинами 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України   визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Згідно із положеннями статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно висновку експерта у сфері інтелектуальної власності №5256/18-53 від 16.04.2018, складеного судовим експертом Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Голова І.Г. та долученого позивачем (том. 1, а.с. 68-92): знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1»  за свідоцтвом України на знак № НОМЕР_1 від 10.07.2007 мав ознаки добре відомого знаку. Знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» (зобр.) за Свідоцтвом України на знак № НОМЕР_3 від 10.12.2015, є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України на знак № НОМЕР_1 від 10.07.2007, визнаним добре відомим в Україні. Знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» (зобр.) за Свідоцтвом України на знак № НОМЕР_3 від 10.12.2015, є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України на знак № НОМЕР_2 від 10.07.2007. Знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» (зобр.) за Свідоцтвом України на знак № НОМЕР_3 від 10.12.2015, є таким, що може ввести споживачів в оману щодо особи, яка виробляє зареєстровані лікарські засоби під торговельним найменуванням «ІНФОРМАЦІЯ_1».
Згідно висновку експертів за результатами проведення комісійної експертизи об`єктів інтелектуальної власності №1211 від 06.06.2018, складеного судовими експертами Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності НАПрН України Дорошенком О.Ф. та Мінченко Н.В., долученого позивачем (том 1 а.с. 94-131): знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» (зобр.) за Свідоцтвом України на знак НОМЕР_3 від 10.12.2015, є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України на знак № НОМЕР_1 від 10.07.2007, визнаним добре відомим в Україні. Знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» (зобр.) за Свідоцтвом України на знак № НОМЕР_3 від 10.12.2015, є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» за свідоцтвом України на знак № НОМЕР_2 від 10.07.2007 для тих самих та споріднених товарів. Знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2» (зобр.) за Свідоцтвом України на знак № НОМЕР_3 від 10.12.2015, є таким, що може ввести споживачів в оману щодо особи, яка виробляє зареєстровані лікарські засоби під торговельним найменуванням «ІНФОРМАЦІЯ_1».
Згідно висновку експерта у сфері інтелектуальної власності № 009-ТТМ/18 від 29.03.2018, складеного експертом Центру судової експертизи та експертних досліджень Державного підприємства "Інформаційні судові системи" Ткачук Т.М., наданого відповідачем-1 (том 2 а.с. 91-114): знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_3 не є схожим настільки, що його можна сплутати із знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України №№ НОМЕР_1 та НОМЕР_2; знак для товарів і послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_3 не є таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, а саме ПАТ «Київський вітамінний завод».
Згідно звіту про результати соціологічного дослідження, проведеного ТОВ «Дослідницька компанія «ЮСС» з 25 квітня по 29 травня 2019 на замовлення відповідача-1 (том 3 а.с. 157-180) в ході дослідження було опитано 800 респондентів, які належать до досліджуваної генеральної сукупності (об`єкта дослідження). Теоретична статис     тична похибка вибірки обсягом 800 респондентів (з довірчою ймовірністю 0,95 і без врахування дизайн-ефекту) не перевищує 3,5%.
Згідно з результатами соціологічного дослідження ТОВ «Дослідницька компанія «ЮСС»:
-  більшість респондентів (понад дві третини) вважають, що вони не могли б переплутати препарати для покращення зору та профілактики його порушень, марковані торговельними марками «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2», під час здійснення покупки одного з таких препаратів;
- більшість респондентів (понад дві третини) вважають, що вони не могли б переплутати препарати для покращення зору та профілактики його порушень, марковані торговельними марками «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» під час здійснення покупки одного з таких препаратів;
- більшість респондентів (67,9%) вважають, що торговельні марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2», які використовуються для позначення препаратів для покращення зору та профілактики його порушень, є не схожими;
- більшість респондентів (63,6%) вважають, що торговельні марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2», які використовуються для позначення препаратів для покращення зору та профілактики його порушень, є не схожими;
- більшість респондентів (66,8%) вважають, що торговельні марки «ІНФОРМАЦІЯ_1»/«ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2» мають різних правовласників.
З вищевикладеного дослідження вбачається, що більшість опитаних респондентів вважають, що спірний знак відповідача-1 «ІНФОРМАЦІЯ_2», не є тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками позивача «ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_1».
Згідно звіту про соціологічне дослідження, проведеного ТОВ «Центр соціальних технологій «Соціополіс», проведеного на замовлення позивача (том 1 а.с. 133-146), згідно з результатами опитування, препарат під торговельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_1» є широко відомим серед представників досліджуваної цільової групи (про нього знають 79,4% респондентів), а рівень відомості препарату під торговельною маркою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є значно нижчим (про нього знають 42,4% респондентів);
- серед респондентів, яким відомий препарат під ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_1», більшість (52,7%) вважають, що виробником цього препарату є «Київський вітамінний завод». Серед респондентів, яким відомий препарат під ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_2», немає переважаючої думки стосовно того, хто є виробником цього препарату. Найчастіше виробником препарату під ТМ «ІНФОРМАЦІЯ_2» респонденти називали компанію «Київський вітамінний завод» (21,6% від кількості респондентів, яким відомий препарат «ІНФОРМАЦІЯ_2»). Значна кількість респондентів, яким відомі препарати «ІНФОРМАЦІЯ_2» і «ІНФОРМАЦІЯ_1» (відповідно 43,1% і 34,1%), не змогли відповісти на запитання, хто є виробниками цих препаратів;
- найбільша кількість респондентів серед тих, кому відомий препарат «ІНФОРМАЦІЯ_1» (39,7%), знають вказаний препарат від 1 до 3 років. Менше року знають препарат «ІНФОРМАЦІЯ_1» 30,4%, а більше трьох років - 17,6% респондентів з числа тих, кому відомий цей препарат;
- результати дослідження показують, що більшість (69,3%) представників досліджуваної цільової групи вважають торговельні марки «ІНФОРМАЦІЯ_2» і «ІНФОРМАЦІЯ_1» майже ідентичними або настільки схожими, що їх можна сплутати.
Крім того, в матеріалах справи наявні письмові пояснення експерта Ткачук Оксани Миколаївни щодо висновку експерта № 009-ТТМ/18 від 29.03.2019 (том 4 а.с. 3-14).
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає, що згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Втім, наявні в матеріалах справи три висновки експертів частково суперечать один одному.
Згідно ч.3 ст. 98 ГПК України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1). Для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2). Жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 5 «Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов`язаних із захистом права інтелектуальної власності» питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо дійсної необхідності такого призначення.
За умовами частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Згідно висновку експертів №129/20 за результатами комісійної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 12.11.2020, проведеної Науково-дослідним інститутом судових експертиз з питань інтелектуальної власності на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2020 (том 5 а.с. 19-43), знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_3 не є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України НОМЕР_1, НОМЕР_2. Знак для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_3 не є таким, що може ввести в оману щодо товару та особи, яка виробляє товар, а саме ПАТ «Київський вітамінний завод».
Як зазначалось вище, відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
При цьому, згідно з статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Колегія суддів зазначає, що наразі найбільш поширеним інструментом для оскарження висновку експерта є їх заперечення учасником справи у процесуальних документах. Більш рідко зустрічаються випадки подання до суду протилежних висновків експертів, зроблених на замовлення сторони (не в судовому порядку).
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає, що ЄСПЛ неодноразово вказував на правила належності та допустимості доказів. Так, доктрина «плодів отруйного дерева»  (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України». Іноді використовується також фраза: «плід отруєного дерева». 
Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.
На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен  вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому.
Оцінивши аргументи учасників справи та висновки господарського суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що при перевірці та оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати достатність поданих експертові об`єктів дослідження, повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним, узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експерта, обґрунтованість експертного висновку та узгодженість з іншими матеріалами справи
Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про недоведеність доводів і тверджень позивача про те, що знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_2», за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 10.12.2015, є тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із належними позивачу знаками "ІНФОРМАЦІЯ_1" та "ІНФОРМАЦІЯ_1", а відтак позивачем належними доказами не доведено у встановленому законом порядку невідповідність спірного свідоцтва України НОМЕР_4 умовам надання правової охорони.
Крім того, стосовно проведених соціологічних опитувань, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає, що в 1998 р. Європейский суд справедливості у справі C-210/96 Gut Springenheide and Tusky v Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt встановив стандарт пересічного споживача («average consumer») за допомогою трьох факторів. Пересічний споживач буде:
«reasonablyinformed»  (достатньо поінформованим),
«reasonably observant»  (достатньо уважним) і
«circumspect»  (обережним).
Кожна з трьох характеристик має власні наслідки: інформування стосується рівня знань споживача; уважність відноситься до інтенсивності і здатності сприймати інформацію; обережність описує ступінь критичного ставлення споживача під час оцінки інформації від продавця.
З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду, що вказані вище соціологічні дослідження для суду не мають заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими  статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, до того ж при проведенні соціологічного дослідження ТОВ «Центр соціальних технологій «Соціополіс», питання, які були поставлені для опитування не стосуються предмету та підстав позову у даній справі, а вказаний звіт не досліджує обставин, які відносяться до підстав та предмету доказування.
З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для відмови в задоволенні позову.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Проніна та інші проти України" від 18.07.2006 зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може прийматись як вимоги подавати детальну відповідь на кожний аргумент.
У рішенні у справі "Сутяжник проти Росії" (заява № 8269/02) від 23.07.2009, Європейський суд з прав людини зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише з підстав порушення незначних правил при розгляді та задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки.
Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення місцевого господарського суду судом апеляційної інстанції, скаржник не подав належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні статей 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. Доводи скаржника спростовуються матеріалами справи та встановленими обставинами. А тому цілком законними та обґрунтованими є висновки про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київський вітамінний завод» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 06.02.2020 по справі №910/12263/18 залишити без змін.
Матеріали справи №910/12263/18 направити до Господарського суду міста Києва.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, встановлені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України

Головуючий суддя                                                            Б.М. Грек 

Судді                                                                                О.М. Остапенко

                                                                                Б.В. Отрюх

Повний текст складено 15.02.2021