ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" лютого 2021 р.           Справа № 910/840/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кропивної Л.В.
суддів:            Поляк О.І. 
          Дідиченко  М.А. 
 
секретар судового засідання Ярмоленко С.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"
на рішення господарського суду міста Києва від 22.07.2020 р. (повний текст складено 26.08.2020 р.)
у справі № 910/840/20 (суддя - Джарти В.В.)
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"
до акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"
про визнання незаконним та скасування рішення, стягнення 32 845,40 грн.,-
В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" (далі - ТОВ "ВМ Трейдер") звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця") в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про визнання незаконним та скасування рішення про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000067-а (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" № 324/19 Т від 09.12.2019 р. та стягнення 32   854,40 грн. збитків, з яких: 28  080,00 грн. розмір очікуваного прибутку, 1 700,00 грн. послуги з використання системи електронних закупівель, 1  151,28 грн. страховий платіж (забезпечення тендерної пропозиції), 1  914,12 грн. страховий платіж згідно договору страхування (забезпечення виконання договору) (враховуючи заяву про зміну предмету позову від 25.02.2020 р.).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач був визнаний переможцем процедури закупівлі, направив документи відповідачу для укладення договору, утім в установлений законом строк договір про закупівлю між сторонами відповідач не підписав, а відповіді на звернення позивача не надав. У подальшому, замовником закупівлі (відповідачем) оприлюднена інформація про відміну процедури закупівлі, з посиланням на неможливість усунення порушень, які виникли через виявленні порушення законодавства з питань публічних закупівель (неукладення сторонами договору в установлений законом строк).
На переконання позивача, відповідач, усупереч Закону України "Про публічні закупівлі", не виконав зобов`язання укласти з переможцем процедури закупівлі договір, тож прийняте відповідачем рішення про відміну процедури торгів є незаконним і призвело до завдання позивачу збитків.
Рішенням господарського суду міста Києва від 22.07.2020 р. у справі № 910/840/20 у задоволенні позову відмовлено.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що звернення позивача із даним позовом про визнання незаконним та скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі, без ініціювання спору щодо укладення або спонукання до укладення договору, є неефективним способом захисту, оскільки неспроможне захистити порушене право позивача. В частині вимог щодо стягнення з відповідача збитків відмовлено за недоведеністю позивачем усіх елементів складу цивільного правопорушення, необхідних для застосування до відповідача такої міри відповідальності як стягнення збитків.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "ВМ Трейдер" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Наводячи підстави скасування оскаржуваного рішення, апелянт зазначав, що вирішуючи спір, суд не врахував приписи ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та не оцінив допущені відповідачем порушення законодавства про публічні закупівлі, які полягали у неукладенні договору з переможцем торгів про закупівлю і згодом, у відміні торгів, що призвело до необґрунтованих висновків суду та неправильного вирішення справи по суті. За твердженнями позивача, передбачене законом право замовника відмінити процедуру закупівлі, у разі неможливості усунути порушення, не вказує на те, що таке рішення є законним, як помилково вважав суд першої інстанції. Такий висновок місцевого господарського суду суперечить правовій позиції Верховного Суду у справі № 910/5798/17, яка вказує на неможливість відкликання акцепту пропозиції (повідомлення про намір укласти договір) після його отримання іншою стороною. 
Крім того апелянт зазначав, що суд першої інстанції не оцінив ефективність обраного позивачем способу захисту та не встановив, чи призвело б подання позову про укладення договору, або про спонукання до укладення договору відповідача, до реального та ефективного поновлення порушеного права позивача. 
Апелянт також вказував, що висновки суду про необґрунтованість вимог щодо завдання збитків спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи та фактичними обставинами, що мають суттєве значення для справи, які не були досліджені судом при вирішенні справи по суті, що призвело до прийняття незаконного рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 р., у складі колегії суддів: Козир Т.П. (головуючий), Коробенко Г.П., Кравчук Г.А., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 03.11.2020 р.
19.10.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу. 
У судовому засіданні 03.11.2020 р. оголошено перерву до 24.11.2020 р.
17.11.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли пояснення на вимогу суду.
18.11.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про надання додаткового терміну для подання письмових пояснень.
23.11.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи письмових доказів.
Судове засідання призначене на 24.11.2020 р. не відбулося, у зв`язку із перебуванням головуючого судді Козир Т.П. на лікарняному.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю., призначено справу до розгляду на 13.01.2021 р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Дідиченко М.А., Поляк О.І., оголошено перерву до 03.02.2021 р.
У судовому засіданні, що відбулось 03.02.2021 р., відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін та скасування. 
Позивач не взяв участі у розгляді справи судом апеляційної інстанції, хоча належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання. 
Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення відповідача, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Місцевим господарським судом вірно встановлено, та матеріалами справи підтверджується, що 11.06.2019 р. AT "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" AT "Українська залізниця" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000067-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-000067-a). Предметом закупівлі є прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 156 000 шт., що мали поставлятись переможцем торгів в період до 31.12.2019 р. Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 837 600,00 грн. з ПДВ.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 2848/280/-19-Т від 07.08.2019 р. тендерна пропозиція позивача визнана такою, що відповідає встановленим у тендерній документації вимогам, ТОВ "ВМ Трейдер" визнано переможцем вказаної процедури закупівлі.
07.08.2019 р. оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2848/212-19Т (№ ЦЗВ-1288/2848/0067-а від 07.08.2019 р.).
За твердженнями позивача, на виконання вимог пункту 7.1 документації конкурсних торгів, 08.08.2019 р. ним надіслало відповідачу документи для укладання договору, передбачені розділом ІІ додатку № 6 ДКТ. Утім, залізниця в особі філії до 27.08.2019 р. не уклала договір про закупівлю з позивачем, у зв`язку з чим позивач звернувся до відповідача з листом від 04.12.2019 р., в якому просив повідомити мотиви, з яких не було укладено договір, укласти його в установленому порядку, надіслати примірник підписаного договору та оприлюднити інформацію про укладення договору про закупівлю.
10.12.2019 р. відповідачем оприлюднена інформація про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель (протокол № 324/19Т від 09.12.2019 р.).
Вважаючи, що вказане рішення прийняте відповідачем усупереч законодавчим нормам, позивач посилався на наявність правових підстав для його скасування та відшкодування відповідачем завданих його бездіяльністю збитків. 
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).
За приписами статті 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Судом встановлено, що 11.06.2019 р. відповідачем оголошено про проведення відкритих торгів закупівлі залізничного обладнання, а 07.08.2019 р. оприлюднено повідомлення № 2848/234-19Т про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі, тож договір на закупівлю мав бути укладений не пізніше 27.08.2019 р.
Частиною 1 статті 31 Закону встановлено, що замовник відміняє торги в разі: 
- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; 
- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; 
- порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;
- подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; 
- допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; 
- відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. 
Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути  вказано у тендерній документації.
З матеріалів справи випливає, що 10.12.2019 р. відповідач відмінив процедуру закупівлі залізничного обладнання на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону з посиланням на неможливість усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Прийняте  тендерним комітетом рішення є, серед іншого, предметом оскарження за поданим позивачем позовом.
Вирішуючи спір, та відмовляючи у визнанні недійсним прийнятого відповідачем рішення, суд першої інстанції вказав, що обраний позивачем спосіб захисту не призведе до поновлення прав позивача, який визнаний переможцем, тож навіть при визнанні недійсним рішення замовника не зможе відновити належні йому права на укладення договору. При цьому суд першої інстанції також вказав, що права позивача могли бути захищеними судом при вирішенні ним переддоговірного спору.
Погоджуючись із тим, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення відповідача про відміну процедури закупівлі та покладення на відповідача зобов`язань з відшкодування збитків не підлягали задоволенню, колегія суддів виходить з таких мотивів. 
Відповідно до частини 1 статті 207 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) письмова форма правочину вважається дотриманою, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.
Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору поставки, з урахуванням статті 180 Господарського Кодексу України (далі - ГК України), є предмет поставки, його ціна та строк дії договору.
Відповідно до статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити.
Частинами 3-5 статті 180 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Запропоновані позивачем умови поставки (оферта) були акцептовані замовником торгів, про що свідчить рішення тендерного комітету по визнанню позивача переможцем публічних торгів. У цьому зв`язку суд апеляційної інстанції вважає помилковим  твердження  апелянта з приводу того, що "прийняте тендерним комітетом рішення про відміну процедури торгів є неправомірною відмовою від  акцепту", адже акцептом у розумінні глави  53 ЦК України є інше рішення відповідача - про прийняття пропозиції позивача і визнання його переможцем торгів.  
Статтями 662-663 ЦК України установлено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу і у строк, визначений договором. Момент виконання продавцем вказаного зобов`язання встановлюється за правилами статті 664 ЦК України. 
Таким чином, позивач, як продавець, мав право виконати зобов`язання і передати у власність покупцю до 31.12.2019 р. прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 156 000 шт., загальною вартістю 3 837 600,00 грн. з ПДВ.
У цивільних правовідносинах добросовісність поведінки сторін презюмується. Це універсальне правило оцінюється через стандарт виявлення того ступеню турботливості та обачності, який зазвичай очікується від особи.
З матеріалів справи випливає, що позивач не приступив до виконання своїх зобов`язань, тож станом на момент прийняття тендерним комітетом рішення про відміну процедури закупівлі покупець мав право відмовитися від зобов`язання, адже очевидно, що воно не могло бути виконане при всій турботливості та обачності, які вимагаються при виконанні зобов`язання. 
Таким чином, у задоволенні позову про визнання недійсним прийнятого відповідачем рішення належить відмовити. З цих же міркувань колегія суддів вважає, що відповідач, як покупець, який правомірно відмовися від зобов`язання, не повинен відповідати за збитки, які поніс позивач, адже правомірна поведінка відповідача виключає наявність його вини у несприятливих майнових наслідках, які настали для позивача.
Як вбачається з матеріалів справи, заявлена позивачем сума збитків у розмірі 32  845,40 грн. обчислювалася від розміру прибутку, який позивач планував одержати від  різниці між вартістю продукції, що мала бути передана відповідачу (вартістю закупівлі продукції у виробника), та вартості продукції, згідно з договором поставки № 12К від 12.08.2019 р., на підставі якого позивач придбав би продукцію у іншої особи - 3 800 160,00 грн., тобто розмір очікуваного прибутку позивачем становить 28   080,00 грн.
Також, до заявленої суми збитків позивачем включено послуги з використання системи електронних закупівель згідно акту надання послуг № 42743767050220/19-25/20/ДЗО/07 від 12.07.2019 р. в сумі 1 700,00 грн., страховий платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення тендерної пропозиції, що був сплачений згідно платіжного доручення № 37 від 12.06.2019 р. на суму 1 151,28 грн., а також платіж згідно договору страхування, у вигляді забезпечення виконання договору, що був сплачений згідно платіжного доручення № 81 від 12.08.2019 р. в сумі 1 914,12 грн.
Зважаючи на наведене, господарський суд першої інстанції прийняв законне рішення, тож апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Оскільки у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України суд,-
П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" на рішення господарського суду міста Києва від 22.07.2020 р. у справі № 910/840/20 залишити без задоволення. 
Рішення господарського суду міста Києва від 22.07.2020 р. у справі № 910/840/20 залишити без змін. 
Матеріали справи № 910/840/20 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 26.02.2021 р. 

Головуючий суддя                                                            Л.В. Кропивна 

Судді                                                                                О.І. Поляк

                                                                                М.А. Дідиченко