Справа № 991/1653/21
Провадження №11-сс/991/233/21
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 березня 2021 року                                                                                м. Київ 

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_2 ,
суддів                                                             ОСОБА_3 , 
ОСОБА_4 , 
секретар судового засідання ОСОБА_5 , 
за участю:
представника заявника - ОСОБА_6 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу представника громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» - генерального директора ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.03.2021, якою відмовлено у задоволенні скарги на бездіяльність уповноваженої особи Національного антикорупційного бюро України, що полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення за заявою від 17.02.2021,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.03.2021 було відмовлено у задоволенні скарги Громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» на бездіяльність уповноваженої особи Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення за заявою від 17.02.2021.
Слідчим суддею встановлені наступні обставини.
18.02.2021 Громадською організацією «Українська агенція з авторських та суміжних прав» до Національного антикорупційного бюро України було подано заяву про вчинення кримінальних правопорушень заступником Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України ОСОБА_8 та іншими посадовими особами Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки), що містять ознаки діяння, передбаченого ст. 364 КК України, внаслідок чого Громадській організації спричинені тяжкі наслідки в розмірі 648 178,36 грн.
В заяві наведені обставини, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме: зловживання службовим становищем, яке полягає у використані зазначеними особами свого службового становища шляхом умисного незаконного допуску деяких членів до участі в роботі комісії з акредитації організацій колективного управління від 17.12.2020, умисного порушення порядку голосування на засіданні комісії з акредитації, умисного порушення порядку розгляду заяв про акредитацію комісією з акредитації та інші умисні дії, що вчинялись в інтересах інших організацій колективного управління.
Враховуючи, що кримінальне правопорушення, про яке йдеться у заяві Громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав», було вчинено суб`єктом, визначеним у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, досудове розслідування за наведеними фактами підслідне детективам Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) і саме детективи уповноважені вносити відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР).
У той же час, слідчий суддя дійшов висновку, що усі доводи викладені в заяві про вчинення кримінального правопорушення пов`язані з незгодою Громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» з рішенням комісії з акредитації організацій колективного управління, прийнятого за результатами конкурсу з акредитації організацій колективного управління у сферах розширеного колективного управління «публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів» та «публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції».
За переконанням слідчого судді, процесуальні порушення, які, за твердженням заявника, наявні у діях заступника Міністра та посадових осіб Мінекономіки, не свідчать про злочинність дій цих осіб. Оцінка дій посадових осіб, які приймали відповідні рішення, надається у передбачених законом процедурах оскарження таких рішень як у адміністративному, так і у судовому порядку.
Із наведених у заяві від 17.02.2021 фактів неможливо зробити висновок про наявність кримінального правопорушення, адже заява містить лише оцінку Громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» вказаного у заяві конкурсу з акредитації організацій колективного управління у сферах розширеного колективного управління, а тому слідчий суддя відмовив у задоволенні скарги на бездіяльність НАБУ.

Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду, 19.03.2021 представником Громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» - генеральним директором ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу, у якій ставиться вимога про скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.03.2021 та постановлення нової ухвали, якою слід зобов`язати уповноважену особу НАБУ внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. 
Апеляційна скарга обґрунтована наступними доводами.
Ухвала слідчого судді від 15.03.2021 підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність. 
Так, у заяві про вчинення злочину від 17.02.2021 детально наведені відомості, передбачені ч.5 ст.214 КПК України, які необхідні слідчому для внесення відомостей до ЄРДР та можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Заява містить чіткі підстави стверджувати про зловживання владою або службовим становищем ОСОБА_8 та іншими посадовими особами Мінекономіки, що спричинило тяжкі наслідки для Громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав», що є достатніми для внесення до ЄРДР. 
Більш ретельно обставини, викладені у заяві від 17.02.2021 про вчинення злочину, мають бути перевірені у межах досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Вирішення питання про направлення матеріалів за підслідністю можливе лише після внесення відомостей до ЄРДР.
Можливість оскарження порушень, допущених посадовими особами Мінекономіки 17.12.2020 під час проведення конкурсу з акредитації організацій колективного управління, у інших формах судочинства не впливає на право особи на захист від кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні представник Громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні.
Уповноважена особа НАБУ про час та місце судового засідання повідомлялася належним чином (а.с. 122-123), у судове засідання не з`явилася, про причини неявки не повідомила.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, судовий розгляд здійснено за відсутності особи, чия бездіяльність оскаржувалась.

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасника судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків. 
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Порядок внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань визначений у статті 214 КПК України.
Так, ч. 1 ст. 214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. 
Частиною 2 цієї статті визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому, в реєстрі, серед іншого, згідно з п.4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України, зазначається короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Аналогічні вимоги закріплені у Положенні про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298.
Частина 2 Глави 1 Розділу ІІ вказаного Положення закріплює, що відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема - мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Із зазначеного вище слідує, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про вчинення кримінального правопорушення.
Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є існування об`єктивних даних, які дійсно свідчать про наявність ознак відповідного злочину. Якщо таких даних немає, то відповідні відомості не можуть вважатися такими, що мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як вбачається з тексту заяви про вчинення злочину № 74 від 17.02.2021 та доданих до неї матеріалів, представником Громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» наведено інформацію про можливе зловживання своїм службовим становищем заступником Мінекономіки ОСОБА_8 , як головою комісії з акредитації організацій колективного управління, який, за твердження Заявника, незаконно сформовано склад вказаної комісії шляхом включення до неї ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у яких була відсутня відповідна компетенція та які діяли в умовах конфлікту інтересів як особи, пов`язані із фізичними та юридичними особами, що стали переможцями конкурсу. Крім того, ОСОБА_8 , як головою вказаної комісії всупереч вимогам, встановленим ч. 3 ст. 16 Закону № 2415 та п. 4 Розділу ІІІ Положення про комісію з акредитації, було змінено порядок голосування на засіданні 17.12.2020, що призвело до створення штучних умов, за яких виключалось визначення ГО «Українська агенція з авторських та суміжних прав» акредитованою організацією. У подальшому, а саме 18.12.2020, на офіційному веб-сайті Мінекономіки, було оприлюднено витяги із протоколів засідань комісії з акредитації організацій колективного управління №6 та №7, в яких містяться недостовірні відомості, які не оголошувались під час засідань комісії з акредитації організацій колективного управління від 17.12.2020 та відсутні у відповідних протоколах засідань комісії. Внаслідок вказаних протиправних дій Громадській організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» за період із 01.01.2021 по 14.02.2021 завдано збитків в розмірі близько 648 178,36 грн., що відповідно до п.4 примітки до ст.364 КК України є тяжкими наслідками.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що як вбачається зі змісту листа Національного антикорупційного бюро України №111-225/5860 від 22.02.2021, направленого на адресу Заявника у відповідь на заяву про вчинення злочину №74 від 17.02.2021 (а.с. 27-28), та аналогічним за своїм змістом листом №11-225/4027 від 08.02.2021 (а.с. 81-82), уповноважені особи Національного антикорупційного бюро України не приходили до висновку про те, що інформація, викладена в заяві ГО «Українська агенція з авторських та суміжних прав» про кримінальні правопорушення, не є вочевидь такою, що не містить інформації, достатньої для реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань. Натомість заявнику повідомлено, що «у заяві не наведено обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінальних корупційних правопорушень, підслідних детективам Національного бюро», у зв`язку з чим вказана заява перенаправлялась до Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Києві.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про невідповідність висновків слідчого судді Вищого антикорупційного суду, викладених в оскаржуваній ухвалі від 15.03.2021, фактичним обставинам провадження в частині відсутності в заяві від 17.02.2021 фактів, які б свідчили про наявність кримінального правопорушення.
Колегія суддів також не погоджується з висновком слідчого судді Вищого антикорупційного суду про те, що всі доводи ГО «УААСП» пов`язані з незгодою з рішенням комісії з акредитації організацій колективного управління, у зв`язку з чим оцінка такого рішення має надаватись у передбачених законом процедурах оскарження, як у адміністративному, так і у судовому порядку.
Так, матеріали судового провадження не свідчать, що подання заяви №74 від 17.02.2021 було спрямоване на скасування результатів конкурсу з акредитації організацій колективного управління у сферах розширеного колективного управління «публічне виконання музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів» та «публічне сповіщення музичних недраматичних творів з текстом і без тексту, включно з тими творами, що включені до складу аудіовізуальних творів, крім кабельної ретрансляції», що відбувся 17.12.2020. В свою чергу, наявність в законодавчій площині інструментів, які громадська організація має право застосувати з метою скасування результатів рішення комісії з акредитації організацій колективного управління, використовуючи інші правові механізми, ніж передбачені Кримінальним процесуальним законодавством України, не може обмежити право Заявника наполягати на захисті від кримінального правопорушення, або обмежити право повідомити компетентний орган про факт вчинення такого кримінального правопорушення та подальшу можливість здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ймовірно вчиненого злочину.
В питанні правильності визначення Заявником у якості суб`єкта оскарження саме уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, з урахуванням позиції, викладеної у листах №111-225/5860 від 22.02.2021 та №11-225/4027 від 08.02.2021, колегія суддів цілком погоджується з висновком слідчого судді Вищого антикорупційного суду, викладеним в оскаржуваній ухвалі від 15.03.2021.
Відповідно до ч. 5 ст. 216 КПК України детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.п. 1-3.
Зокрема, п.1 ч.5 ст.216 КПК України до такої умови віднесено вчинення злочину визначеним законом суб`єктом (серед яких перший заступник та заступник Міністра).
У заяві про вчинення злочину Заявником викладено обставини відносно ймовірного вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України спеціальним суб`єктом, передбаченим у п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України (заступником міністра).
Таким чином, звернення із заявою про вчинення злочину було здійснено до належного суб`єкта.
Щодо перенаправлення заяви ГО «Українська агенція з авторських та суміжних прав» про кримінальні правопорушення №74 від 17.02.2021 до Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Києві, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до ч. 10 ст. 216 КПК України якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.
Враховуючи вказані приписи КПК України, у разі, якщо під час подальшого здійснення детективами НАБУ досудового розслідування у кримінальному провадженні за заявою ГО «Українська агенція з авторських та суміжних прав» будуть встановлені обставини, які свідчитимуть про непідслідність такого провадження детективам НАБУ, його підслідність за іншим органом досудового розслідування може бути визначена прокурором.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводом апеляційної скарги Заявника в цій частині.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду (п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України).
Враховуючи вищевикладене, оскільки слідчий суддя дійшов помилкових висновків щодо відсутності у заяві №74 від 17.02.2021 Громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» обставин, які ймовірно свідчать про вчинення злочину, що не відповідає фактичним обставинам у цьому провадженні, що вочевидь вплинуло на правильність постановленого слідчим суддею рішення, колегія суддів вбачає підстави для скасування ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.03.2021.
Вирішуючи питання щодо задоволення вимог апеляційної скарги в частині постановлення нової ухвали, якою слід зобов`язати уповноважену особу НАБУ внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 364 КК України, колегія суддів виходить з того, що кваліфікації діяння за відповідною нормою КК України не відносяться ані до компетенції Заявника, ні до повноважень суду на даному етапі, який не наділений правом перебирати на себе функції сторони обвинувачення та вирішувати питання про кваліфікацію кримінального правопорушення, про яке повідомлено у заяві, чи впливати на слідчого, прокурора з наданням вказівок про кваліфікацію кримінального правопорушення при внесенні відомостей до ЄРДР.
Враховуючи зміст ч.1, п.5 ч.5 ст.214 КПК України та Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, колегія суддів зазначає, що правом визначення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення, вказаного у повідомленні про кримінальне правопорушення, наділений реєстратор Реєстру, а не особисто заявник чи суд.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про необхідність постановлення нової ухвали, якою слід частково задовольнити скаргу ГО «Українська агенція з авторських та суміжних прав» на бездіяльність уповноваженої особи Національного антикорупційного бюро України, що полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення за заявою №74 від 17.02.2021.
Керуючись статтями 214, 303, 376, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів–

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу – задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15.03.2021 – скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу представника громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» - задовольнити частково.
Зобов`язати уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за заявою громадської організації «Українська агенція з авторських та суміжних прав» №74 від 17.02.2021. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                                          ОСОБА_2 
Судді:                                                                                  ОСОБА_3 
                                                                                                         ОСОБА_4