ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2021 року м. Херсон
номер справи: 654/2563/20
номер провадження: 22-ц/819/518/21 
                            
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого (суддя-доповідач)	Склярської І.В.,  	
суддів:	Пузанової Л.В.,  	
  	Чорної Т.Г.,  	
секретар	Автонагова Ю.В.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , яка діє від імені  ОСОБА_2 на ухвалу Голопристанського  районного суду Херсонської області  від 10 грудня 2020 року у складі судді  Сіянко В.М. у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , третя особа – Новофедорівська сільська рада Голопристанського району Херсонської області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, зобов`язання дотримуватися правил добросусідства за заявою ОСОБА_1 , яка діє від імені ОСОБА_2 про забезпечення позову.
встановив:

У липні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , третя особа – Новофедорівська сільська рада Голопристанського району Херсонської області, в якому просив усунути перешкоди у користуванні власністю, а саме належною йому земельною ділянкою площею 0,13га, кадастровий номер 652 2384300:02:001:0898, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; цільове призначення (використання) земельної ділянки – для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), шляхом: 
1.1.Зобов`язання   ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4  і ОСОБА_6  припинити протиправні дії, які порушують права і створюють небезпеку порушенню прав  ОСОБА_2 щодо вільного і безперешкодного доступу, володіння, користування та розпорядження належним йому майном, а саме земельною ділянкою площею 0,13 га, кадастровий номер 652 2384300:02:001:0898, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; цільове призначення (використання) земельної ділянки – для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).
1.2.Зобов`язання ОСОБА_5 та  ОСОБА_6  забезпечити ОСОБА_2 безперешкодний  доступ до належної йому земельної ділянкиплощею 0,13 га, кадастровий номер 652 2384300:02:001:0898, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; цільове призначення (використання) земельної ділянки – для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), з тильної (задньої) сторони вказаної земельної ділянки.
1.3.Зобов`язання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дотримуватись правил добросусідства.
1.4.Зобов`язання ОСОБА_5 демонтувати господарську споруду (туалет); ліквідувати дерева, які знаходяться на спільній з ОСОБА_2 межі; перенести огорожу у відповідності до ДБН та привести межі земельної ділянки у відповідність до правовстановлюючих документів.
2.Стягнути солідарно з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_2 345 788,01 грн. в якості відшкодування матеріальної шкоди.
3.Стягнути солідарно з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_2 100 000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди.
Стягнути судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачі умисно та протиправно чинять позивачу перешкоди у користуванні його власністю, а саме земельною ділянкою площею 0,13 га, кадастровий номер 6522384300:02:001:0898, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідачі, які є сусідами та власниками суміжних земельних ділянок порушують правила добросусідства, знищили належне позивачу майно, яке знаходилося на його власній земельній ділянці, чим спричинили ОСОБА_2 матеріальні збитки та завдали моральної шкоди.
02.12.2020 ОСОБА_1 , яка діє від імені ОСОБА_2 , подано заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту (в межах ціни позову) на:
- належне на праві власності відповідачу ОСОБА_3 нерухоме майно, а саме: на земельну ділянку площею 0.1383 га, кадастровий номер 6522384300:02:022:0022, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
- належне на праві власності відповідачу ОСОБА_5 нерухоме майно, а саме: на земельну ділянку площею 0.145 га, кадастровий номер 6522384300:02:022:0024, , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
- належне на праві власності відповідачу ОСОБА_6 майно, а саме: на житловий будинок АДРЕСА_3 ; автомобіль Hyundai ix35 1998 (2010), коричневого коліру, перреєстрованого 27.04.2013 при переобладнанні без заміни номерних агрегатів в ВРЕВ ДАІ м. Гола Пристань №6505; автомобіль Mercedes Benz 308 cdi 2148 (2004), білого коліру, зареєстрованого 26.02.2016 в ТСЦ №6544, 
а також шляхом 
- заборони ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_6 та будь-яким третім особам, які діють в їх інтересах та від їх імені, знаходитись, пересуватись, перебувати та здійснювати незаконне будівництво на належній ОСОБА_2 земельній ділянці площею 0.13 га, кадастровий номер 6522384300:02:001:0898, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; цільове призначення (використання) земельної ділянки - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка); 
- заборони ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_6 та будь-яким третім особам, які діють в їх інтересах та від їх імені, вчиняти протиправні дії, які порушують права і створюють небезпеку порушенню прав ОСОБА_2 щодо вільного та безперешкодного доступу, володіння, користування та розпорядження належним йому майном, а саме: земельною ділянкою площею 0.13 га, кадастровий номер 6522384300:02:001:0898, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; цільове призначення (використання) земельної ділянки - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).
       Свою заяву представник позивача обґрунтовує тим, що невжиття вказаних заходів забезпечення позову фактично і юридично унеможливить ефективний захист та поновлення вже порушених прав та інтересів ОСОБА_2 . Ухвала суду про забезпечення позову буде гарантом забезпечення повернення ОСОБА_2 спричинених матеріальних збитків та моральної шкоди та унеможливить продовження вчинення відповідачами активних, умисних та протиправних дій, які порушують права позивача. Так, вказані особи вільно та безперешкодно пересуваються та знаходяться на належній позивачу земельній ділянці та здійснюють на ній незаконне будівництво. Заява про забезпечення позову містить обґрунтування незгоди з висновками суду першої інстанції, викладених в ухвалі про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову від13 листопада 2020 року. Також в заяві про забезпечення позову адвокат посилається на те, що після постановлення первісної ухвали про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову ОСОБА_7 почали здійснювати незаконне будівництво на належній позивачу земельній ділянці, а 24.11.2020 відкрито кримінальне провадження з попередньою кваліфікацією - ч. 1 ст. 197-1 КК України (самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику), що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 25.11.2020. Протиправними діями відповідачів позивачу спричинена матеріальна шкода в сумі 345 788,01 грн. та моральна шкода в сумі 100 000 грн., а отже накладення арешту на майно відповідачів в межах ціни позову є обґрунтованим, оскільки забезпечить виконання рішення суду.
       Ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2020 року у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.
В апеляційній скарзі адвокат Веріковська Т.А., яка діє від імені ОСОБА_2 посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального закону, ухвалу суду першої інстанції просить скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не звернув увагу на конструкцію ч. 10 ст. 150 ЦПК України, а висновки суду, що заявником не зазначено будь-яких об`єктивних причин, які свідчать про ймовірність невиконання рішення суду в подальшому або ускладнення його виконання, не відповідають викладеним у заяві про забезпечення позову обставинам, а саме: незабезпечення позову унеможливить потрапляння позивача на належну йому земельну ділянку та її та користування; наддасть можливість відповідачам здійснити незаконне будівництво на належній позивачу земельній ділянці. Суд першої інстанції безпідставно послався на норми ст. 44 ЦПК України, оскільки право звернення з заявою про забезпечення позову не є обмеженим щодо доводів заяви та часу звернення з такою заявою. Особа, яка подала апеляційну скаргу зазначає, що у даному випадку, невжиття заходів забезпечення позову фактично і юридично унеможливить ефективний захист та поновлення вже порушених прав та інтересів ОСОБА_2 , за захистом яких він звернувся до суду.
Письмовий відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 ухвалу суду першої інстанції просив залишити без змін, зазначивши, що права ОСОБА_2 ним не порушувалися, що він дійсно наглядає за нерухомими майном, яке належить його родичу ОСОБА_5 , вважає, що ОСОБА_2 продали земельну ділянку, яка, як відомо йому зі слів Байбузенків, належала останнім та які на території цієї земельної ділянки залили фундамент під будівництво, який з часом зрівнявся з грунтом, а наразі ОСОБА_7 його розкопали. 
Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_2 та його представника, відповідача ОСОБА_6 , перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Судове рішення про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову мотивовано тим, що вжиття заходів забезпечення позову є заходом забезпечення в майбутньому виконання судового рішення. Разом з тим, з поданої заяви вбачається, що заявлений представником позивача вид забезпечення позову (п. 2 та п. 3) за змістом є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог (п. 1.1, 1.2) та фактично є вирішенням спору по суті. Спосіб забезпечення позову (накладення арешту на майно відповідачів), не відповідає характеру спірних правовідносин та не є співмірним із заявленими позовними вимогами, оскільки розмір моральної шкоди є імовірним, а розмір матеріальної шкоди не підтверджується безспірними доказами. Крім того, обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову, будь-яких об`єктивних причин, які свідчать про ймовірність невиконання рішення суду в подальшому або ускладнення його виконання, заявник не зазначає. Також, суд зазначив, що враховує диспозитивне право позивача на повторне подання заяви про забезпечення позову, проте, встановивши, що заяву від 02.12.2020 про забезпечення позову подано з тих самих підстав, які розглянуто та відхилено ухвалою Голопристанського районного суду від 13.11.2020, суд звертає увагу представника позивача на норми статті 44 ЦПК України, якими передбачено неприпустимість зловживання процесуальними правами.
Забезпечення позову є обмеженням суб`єктивних прав, свобод та інтересів, насамперед, відповідачів в інтересах забезпечення належного виконання в майбутньому рішення суду щодо суті спору.
Згідно з частинами першою та другою статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачені статтею 150цього кодексу заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
У разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. Якщо протягом вказаного строку за заявою позивача (стягувача) буде відкрито виконавче провадження, вказані заходи забезпечення позову діють до повного виконання судового рішення (частини сьома та восьма статті 158 ЦПК України).
Отже, за змістом наведених вище приписів умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Зокрема тому, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання.
Позов забезпечується, зокрема, шляхом накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб ; забороною вчиняти певні дії;  забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання (пункт 1, 2, 4 частини першої статті 150 ЦПК України). Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України). 
Конкретний захід забезпечення позову буде домірним позовній вимозі, якщо при його застосуванні забезпечується: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору; можливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи чи осіб, що не є її учасниками; можливість виконання судового рішення у разі задоволення вимог, які є ефективними способами захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
Цей спір стосується, зокрема, усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, у спосіб наведений позивачем у позовних вимогах та відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Матеріалами справи підтверджено право власності позивача на земельну ділянку площею 0.13 га, кадастровий номер 6522384300:02:001:0898, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ; цільове призначення (використання) земельної ділянки - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка). 
Заявник вважає, що через ризик незаконного будівництва на належній ОСОБА_2 земельній ділянці, невжиття заходів забезпечення позову у вигляді заборони ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та будь-яким третім особам, які діють в їх інтересах та від їх імені, знаходитись, пересуватись, перебувати та здійснювати незаконне будівництво на належній ОСОБА_2 земельній ділянці та заборони ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і ОСОБА_6 та будь-яким третім особам, які діють в їх інтересах та від їх імені, вчиняти протиправні дії, які порушують права і створюють небезпеку порушенню прав ОСОБА_2 щодо вільного та безперешкодного доступу, володіння, користування та розпорядження належним йому майном, а саме: земельною ділянкою площею 0.13 га, кадастровий номер 6522384300:02:001:0898, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , № б/н; цільове призначення (використання) земельної ділянки - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) може істотно ускладнити ефективний захист прав позивача у випадку задоволення його вимог про усунення перешкод у користуванні належною йому земельної ділянки у редакції тих позовних вимог, які ним заявлені.
Проте, враховуючи, заявлені позовні вимоги щодо усунення перешкод у користуванні земельної ділянки у спосіб наведений позивачем, види забезпечення позову щодо заборони, зазначені заходи забезпечення позову не є домірними.
Предметом спору також є шкода, заподіяна позивачу діями відповідачів, яка ним оцінена на суму 345 788,01 грн, а також моральна шкода, яка ним оцінена на суму 100 000 грн. Позивач просив накласти арешт в межах ціни позову на належне відповідачам нерухоме та рухоме майно: земельні ділянки, житловий будинок, автомобілі.
Враховуючи те, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання, обставин, які б свідчили, що у разі ухвалення рішення суду щодо позовних вимог ОСОБА_2 про стягнення матеріальної та моральної шкоди ускладнить або навіть унеможливить таке виконання – належним чином не наведено.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції адвокат позивача зазначила, що зміст заявлених позовних вимог, тобто спосіб поновлення права позивача на належне користування земельною ділянкою, що належить йому на праві власності, обраний з урахуванням позиції позивача, щодо заявлення саме таких позовних вимог, та не заперечила, що обставини здійснення незаконного будівництва після звернення до суду з позовом, не охоплюються викладом обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги та заявленими вимогами. 
Разом з тим, посилання суду першої інстанції на положення ст. 44 ЦПК України, попередження про недопустимість зловживання процесуальними правами не відповідає як диспозитивному праву позивача на повторне подання заяви про забезпечення позову, так і додатковим обставинам на які послався заявник в заяві про забезпечення позову, у тому числі щодо здійснення Байбузенками будівництва на земельній ділянці, належній позивачу. А отже доводи апеляційної скарги в цій частині є такими, що не ґрунтуються на нормах процесуального права, а тому з мотивувальної частини ухвали суду першої інстанції підлягають виключенню посилання на норми ст. 44 ЦПК України. В іншій частині судового рішення, ця ухвала підлягає залишенню без змін за вищенаведених обставин.
На підставі викладеного, керуючись ст. 367,374,376,382 ЦПК України, суд

постановив: 

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 яка діє від імені ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини ухвали Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2020 року посилання на норми ст. 44 ЦПК України. 

В іншій частині ухвалу Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2020 року залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий                            І.В. Склярська
Судді:                                                  Л.В. Пузанова
                                     Т.Г. Чорна 
Повний текст постанови складено 19 березня 2021 року.
Суддя І.В. Склярська