ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" лютого 2021 р.           Справа№ 910/4915/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Поляк О.І. 

при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.,
за участю представників:
від прокуратури - Синюк І.А., службове посвідчення №058173, видане 01.12.2020;
від позивача - Хворост Д.Г., в порядку самопредставництва;
від відповідача - представник не прибув,
розглянувши апеляційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2020 у справі №910/4915/20 (суддя - Сівакова В.В., повний текст складено - 20.10.2020) за позовом Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Державного підприємства "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" про     стягнення коштів.

ВСТАНОВИВ наступне.
До Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Державного підприємства "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" про стягнення 1.958.413,27 грн. невикористаних коштів попередньої оплати та 168.648,76 грн. пені. 
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов`язань за договором в частині використання коштів авансу у встановлений строк.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.10.2020 у справі №910/4915/20 провадження у справі в частині стягнення 1   958 413,27 грн. невикористаних коштів попередньої оплати закрито; позов задоволено частково; стягнуто з Державного підприємства "Спецбудуправління СБУ" на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації 57   628,72 грн. пені; стягнуто з    Державного підприємства "Спецбудуправління СБУ" на користь Прокуратури Донецької області 864,43 грн. витрат по сплаті судового збору. В іншій частині в позові відмовлено повністю.
Суд першої інстанції, дійшовши висновку, що надані відповідачем докази свідчать про відсутність предмету спору, закрив провадження у справі в частині стягнення 1.958.413,27 грн. невикористаної попередньої оплати на  підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.
Заявлена до стягнення пеня в загальному розмірі 168.648,76 грн. була перерахована місцевим господарським судом та вказана вимога задоволена частково на суму 57.628  грн 72 коп., враховуючи визначення, за висновком суду,  сторонами у п. 4.2 договору граничного строку використання авансу      - до кінця поточного бюджетного року, тобто до 31.12.2019, а не протягом трьох місяців після його одержання. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, Заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення в частині стягнення пені у розмірі 57     628,72 грн. та прийняти нове, яким позов в цій частині задовольнити повністю та стягнути з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації 168     648,76 грн. пені.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що у відповідача наявний обов`язок використати одержаний аванс саме протягом трьох місяців, оскільки наведене встановлено імперативними приписами п. 19 постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001,  на яку міститься посилання в укладеному між сторонами договорі.
Представники апелянта та позивача  у справі в судовому засіданні  надали пояснення, якими підтримали апеляційну скаргу.
Відповідач правом на участь представника у даному судовому засіданні не  скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином; про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення. 
Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутнім у даному судовому засіданні від відповідача до суду не надійшло.
Слід також зазначити, що явка представників сторін не визнавалася обов`язковою, певних пояснень  суд не витребував.
Враховуючи належне повідомлення відповідача, а також те, що неявка його представника у судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона  розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - зміні в частині присудженої до стягнення суми пені,  з наступних підстав.
Між Департаментом комунального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (замовник) та Державним підприємством "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" (підрядник) 19.06.2018 укладено договір підряду № 81кб (надалі - договір).
Відповідно до п. 1.1 договору підрядник приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту "Реконструкція будівлі загальноосвітньої школи № 1 І - ІІІ ступенів та будівлі майстерні за адресою: вул. Корольова, 10 в м. Авдіївка Донецької області" (коригування) (далі - об`єкт), а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.
Згідно з п. 3.1 договору (в редакції Додаткової угоди № 2 від 04.04.2019) обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються      прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною даного договору. Договірна ціна становить 54.487.133,81 грн.
Розрахунки за договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи та надання попередньої оплати. Замовник залишає за собою право здійснювати кінцеві розрахунки за виконані роботи у розмірі, що не перевищує 5% від договірної ціни (додаток № 1 до договору), після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт, отримання документів про готовність об`єкта до експлуатації та передачі об`єкта експлуатуючій організації (п. 4.1. договору в редакції додаткової угоди № 2 від 04.04.2019).
Положеннями п. 4.2 договору (в редакції Додаткової угоди № 2 від 04.04.2019) передбачено, що замовник може перерахувати підряднику аванс у розмірі не більше 30% річного обсягу фінансування. Загальний обсяг авансування не може перевищувати 30% договірної ціни. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом трьох місяців після одержання авансу, але у будь якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог п. 19 постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (із змінами). По закінченні терміну невикористані кошти повертаються замовнику, але не пізніше останнього дня терміну відпрацювання авансу.
Попередня оплата здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів на не бюджетні рахунки підрядника, відкриті на його ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку відповідно до вимог п. 2 постанови Кабінету Міністрів України № 117 від 23.04.2014 (із змінами).
Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.
Позивач на виконання умов договору перерахував відповідачу попередню оплату у загальному розмірі 5.000.000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями: № 28 від 09.07.2019 на суму 2.000.000,00 грн, № 29 від 19.07.2019 на суму 2.000.000,00 грн, № 33 від 19.08.2019 на суму 500.000,00 грн, № 34 від 22.08.2019 на суму 500.000,00 грн.
Відповідач, в свою чергу,  підтвердив використання одержаних ним коштів попередньої оплати актами приймання виконаних будівельних робіт та актом приймання-передачі устаткування на суму 3.168.937,87 грн, а саме:
актом № 20 приймання виконання будівельних робіт за вересень 2019 року на суму 467.955,91 грн;
актом № 22 приймання виконання будівельних робіт за вересень 2019 року на суму 270.015,60 грн;
актом № 23 приймання виконання будівельних робіт за вересень 2019 року на суму 209.854,80 грн;
актом № 24 приймання виконання будівельних робіт за жовтень 2019 року на суму 82.682,80 грн;
актом № 25 приймання виконання будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 377.131,31 грн;
актом № 27-1 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2019 року на суму 417.725,23 грн;
актом № 27-2 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2019 року на суму 417.725,23 грн;
актом № 27-3 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2019 на суму 417.725,23 грн;
актом № 27-4 приймання виконання будівельних робіт за грудень 2019 року на суму 417.725,23 грн;
актом № 4 об приймання-передачі устаткування від 26.12.2019 на суму 90.396,53 грн.
Також, відповідач 19.12.2019 та 26.12.2019 повернув позивачу частину невикористаних коштів попередньої оплати в сумі 2.735,25 грн та 304.564,81 грн відповідно.
Платіжними дорученнями № 37 від 20.09.2019, № 39 від 15.10.2019, № 45 від 18.11.2019 позивачем здійснено оплату робіт на загальну суму 434.651,20 грн.
Отже, на момент звернення прокуратури з позовом до суду було підтверджено використання відповідачем коштів на загальну суму 3.041.586,73 грн та відповідно не підтверджено на суму 1.958.413,27 грн.
В ході розгляду даної справи судом першої інстанції відповідачем подано акт приймання-передачі матеріалів від 03.04.2020, відповідно до якого генпідрядник передав, а замовник прийняв за договором матеріали на загальну суму 1.958.413,27 грн.
Стаття 231 Господарського процесуального кодексу України містить вичерпний перелік підстав з яких господарський суд закриває провадження у справі.
Закриття провадження у справі - це форма завершення справи, яке зумовлене передбаченими законом обставинами, які повністю відкидають можливість судочинства.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, в тому випадку коли спір врегульовано самими сторонами шляхом перерахування боргу (передачі майна чи усунення перешкод у користуванні ним) після звернення кредитора з позовом за умови подання доказів такого врегулювання.
Суд першої інстанції, дійшовши висновку, що надані відповідачем докази свідчать про відсутність предмету спору, закрив провадження у справі в частині стягнення 1.958.413,27 грн. невикористаної попередньої оплати на  підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.
Заявлена до стягнення пеня в загальному розмірі 168.648,76 грн. була перерахована місцевим господарським судом та вказана вимога задоволена частково на суму 57.628  грн 72 коп., враховуючи визначення, за висновком суду,  сторонами у п. 4.2 договору граничного строку використання авансу      - до кінця поточного бюджетного року, тобто до 31.12.2019, а не протягом трьох місяців після його одержання. 
Отже, наведений висновок вплинув на визначення початкового періоду прострочення, який, за висновком суду, є обґрунтованим починаючи з  01.01.2020, а не 10.10.2019, як вказано в позові.
Прокуратура, не погоджуючись із наведеним висновком та відповідно частковим задоволенням вимоги про стягнення пені, звернулася до суду з даною апеляційною скаргою, в якій вказує, що у відповідача наявний обов`язок використати одержаний аванс саме протягом трьох місяців.
Стосовно наявності підстав для представництва прокуратурою інтересів держави в суді, колегія суддів виходить з наступного. 
За змістом частини третьої статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Передумовою участі органів та осіб, передбачених статтею 53 Господарського процесуального кодексу України, в господарському процесі у будь-якій із п`яти форм є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, та наявність процесуальної правосуб`єктності, яка передбачає процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.
На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
Так, відповідно до частин третьої-п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
У рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Так, відповідно до частини першої, абзацу першого частини третьої та абзацу першого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц.
Аналіз положень частин третьої-п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Поняття "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 № 914/882/17, від 22.10.2019 № 926/979/19).
Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду: від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 05.12.2018 у справі № 923/129/17 та від 20.03.2019 у справі № 905/1135/18, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Велика Палата Верховного Суду своєю постановою від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц       конкретизувала висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладений у постанові від 7.12.2018 у справі №924/1256/17, стосовно необхідності підтвердження прокурором відсутності органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах; та вказала, що якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив таку відсутність, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу. Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої статті 23 Закону, застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом таких підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (аналогічна правова позиція викладена об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи у постанові від 25.10.2019 у справі № 911/1107/18).
В свою чергу, врегульовуючи розбіжності у правових позиціях, Велика Палата Верховного Суду постановою від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 16.04.2019 у справах №910/3486/18 та №925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах №923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13.05.2019 у справі №915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18, та вказала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Вирішуючи       питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином,       прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Невиконання прокурором вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно із частиною четвертою статті 53 Господарського процесуального кодексу України має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу, про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті.
Водночас, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду) (див. висновки, викладені у       пунктах 48, 54 постанови Великої Палати Верховного Суду   від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
Слід відзначити і те, що при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 Господарського процесуального кодексу України передбачає такі правила:
- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави;
- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.
Однак       у наведеній статті Господарського процесуального кодексу України йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з`являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
Аналогічні правові висновки викладені у   пункті 56    постанови Великої Палати Верховного Суду       від 26.05.2020 у справі №       912/2385/18.
Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу і на те, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти у відповідних правовідносинах державу (див. висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11 (пункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (пункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26)).
Слід відзначити і те, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F. W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27).
Водночас є категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, яка надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси значного числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави.
ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін. 
Так, підставою для звернення із даною позовною заявою в інтересах держави Прокурор зазначив те, що Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації не здійснює належний захист інтересів держави представницькими засобами та комплекс заходів, спрямованих на стягнення бюджетних коштів з відповідача, а тому у Прокурора є законні підстави для звернення з даним позовом до суду.
На думку Прокурора, порушення, допущені однією з сторін Договору підряду щодо строків та обсягів виконання відповідачем робіт, мають наслідком порушення інтересів держави.
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, проаналізувавши вищенаведені положення чинного законодавства та судової практики, вважає, що Прокурор у даному випадку  довів необхідність захисту саме ним (прокурором) інтересів держави, а також  належним чином обґрунтував підстави для звернення до суду з даним позовом від імені Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, з наданням належних доказів, які підтверджують встановлення прокурором наявності підстав для представництва згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".
У даному випадку з урахуванням висновку       Великої Палати Верховного Суду, викладеного у пункті 43 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Прокурор дотримався порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та, відповідно, надав суду належні та допустимі докази того, що компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення Прокурора самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави.
Так, у матеріалах справи (т.1, а.с. 114-116) наявне повідомлення Прокуратури Донецької області про представництво інтересів держави в суді від 31.03.2020, з відміткою про його отримання Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації.
У вказаному повідомленні Прокурором зазначається про сплив строку використання авансу та невиконання робіт відповідачем на суму цього авансу у розмірі 1   958   413,27 грн.
Також, вказується, що Департаментом не проконтрольовано своєчасне виконання умов договору відповідачем щодо здачі робіт або повернення бюджетних коштів, а також не вжито заходів щодо примусового стягнення суми заборгованості (невикористаної частини авансу в сумі 1   958   413,27 грн. та пені).
Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації  після отримання вказаного повідомлення не було вжито заходів щодо звернення до суду з відповідними вимогами.
При цьому, за висновком колегії суддів, звернення Департаменту до суду вже після спливу строку використання авансу з вимогами про зобов`язання  відповідача виконати роботи на суму  1   958   413,27 грн. (справа №910/464/20) не може вважатися здійсненням вказананим органом захисту належним чином.
До того ж, позовну заяву Департаменту у вказаній справі за його ж клопотанням залишено без розгляду.
Також, колегією суддів враховується, що інтереси держави у сфері бюджетних відносин полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних асигнувань та призначень, своєчасному поверненнні невикористаних бюджетних коштів.
Неефективне  використанння бюджетних коштів, неповернення їх розпоряднику в установлений строк порушує державні інтереси, оскільки створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядом надходження, акумулювання та використання бюджетних коштів, що може призвести до неможливості фінансування видатків бюджетів, у тому числі захищених. 
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає доведеною прокурором наявність підстав для представництва інтересів держави в суді.
Стосовно суті вимог апеляційної скарги, слід зазначити наступне.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837  Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог даного Кодексу і інших актів законодавства. Аналогічна за змістом норма міститься у п.1 ст. 193 Господарського кодексу України.
Як вже зазначалось вище, на виконання своїх зобов`язань за договором позивачем перераховано відповідачу попередню оплату у загальному розмірі 5.000.000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями: № 28 від 09.07.2019 на суму 2.000.000,00 грн, № 29 від 19.07.2019 на суму 2.000.000,00 грн, № 33 від 19.08.2019 на суму 500.000,00 грн, № 34 від 22.08.2019 на суму 500.000,00 грн.
Положеннями ст. 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають  правові  наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. 
Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до п. 7.3 договору за невиконання підрядником зобов`язань передбачених у пунктах 4.2, 4.3 договору за кожний день порушення замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.
Положеннями п. 4.2 договору (в редакції Додаткової угоди № 2 від 04.04.2019) передбачено, що замовник може перерахувати підряднику аванс у розмірі не більше 30% річного обсягу фінансування. Загальний обсяг авансування не може перевищувати 30% договірної ціни. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом трьох місяців після одержання авансу, але у будь якому разі не пізніше ніж до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог п. 19 постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (із змінами). По закінченні терміну невикористані кошти повертаються замовнику, але не пізніше останнього дня терміну відпрацювання авансу.
Отже, вказаним пунктом договору передбачено, що підрядник зобов`язується використати одержаний аванс відповідно до вимог п. 19 постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (із змінами).
Згідно п. 19 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" №1764 від 27.12.2001 (із змінами) підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами (абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України).
Колегія суддів зазначає, що норма п. 19 постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 (із змінами) є імперативною, а тому сторони не можуть відступити від її положень.
Позивач тлумачить положення п. 4.2 договору таким чином, що за загальним правилом аванс підлягає використанню протягом трьох місяців від дати одержання, за виключенням тих випадків, коли аванс перераховано менше ніж за три місяці до спливу бюджетного року. У такому випадку аванс підлягає поверненню до кінця бюджетного року, що становить менш ніж три місяці.
Суд вважає помилковим тлумачення положень договору таким чином, що строк використання авансу збільшується понад три місяці, а також, що він є меншим аніж  вказані три місяці, адже законодавець визначив використання авансу протягом трьох місяців і відхилення від такого періоду порушуватимуть відповідно права або замовника, або підрядника.     
Відповідно зобов`язання з використання авансу підрядником повинно бути виконано протягом трьох місяців після його одержання.
За наведених обставин, висновок суду першої інстанції в частині того, що з огляду на умови п. 4.2 договору сторони визначили граничний строк використання авансу      - до кінця поточного бюджетного року, тобто до 31.12.2019, а тому прострочення слід обраховувати з 01.01.2020, є відповідно необґрунтованим та таким, що мав наслідком невірне визначення судом початкової дати прострочення виконання відповідачем свого зобов`язання. 
З огляду на те, що перерахування авансу здійснювалося 09.07.2019, 19.07.2019, 19.08.2019 та      22.08.2019 відповідач мав використати кошти на відповідні суми у строки 09.10.2019, 19.10.2019, 19.11.2019 та 22.11.2019.
Таким чином, визначення позивачем 10.10.2019, як початкової дати нарахування пені, визнається апеляційним судом обґрунтованим, а сума заявлена до стягнення у розмірі 168   648,76 грн. такою, що підлягає задоволенню.
Окрім наведеного, апеляційним судом враховується, що 30.04.2020 між сторонами підписано Акт звірки взаємних розрахунків (т.2, а.с. 7), в якому відповідачем визнано наявність у нього боргу перед позивачем на суму  168   648,76 грн. (розмір заявленої до стягнення пені).
Наведене також свідчить про обопільне тлумачення сторонами п. 4.2 договору про використання авансу протягом трьох місяців.
Стосовно клопотання відповідача про зменшення розміру пені, слід зазначити наступне.
Статтею 233 Господарського кодексу України передбачене право суду зменшити розмір штрафних санкцій у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Аналогічне право суду визначено і частиною 3 статті 551 Цивільного кодексу України, яка встановлює, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Проаналізувавши зазначені норми, слід дійти висновку, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи тощо.
При цьому зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши подані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. 
Водночас, висновок суду щодо необхідності зменшення розміру пені, який підлягає стягненню з відповідача, повинен ґрунтуватися, крім викладеного, також на загальних засадах цивільного законодавства, якими є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 статті 3 Цивільного кодексу України). 
Колегією суддів враховується, що позивач неодноразово звертався до відповідача з претензіями щодо спонукання виконання ним своїх зобов`язань за договором,  а також те, що станом на час звернення до суду у Відповідача перед Позивачем була наявна значна сума заборгованості, яку Відповідач, сплатив вже під час розгляду цієї справи.
Крім цього, відповідачем, в порядку статті 74 Господарського процесуального кодексу України не доведено документально наявності виняткових обставин, які б були підставою для зменшення неустойки.
На переконання колегії суддів перебування майна відповідача в податковій заставі не є винятковою підставою для зменшення розміру пені та не повинна мати наслідком неотримання позивачем справедливої компенсації за несвоєчасне виконання зобов`язань підрядником.
 Рішення є законним тоді, коли суд,  виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини,  вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом було невірно визначено початкову дату періоду прострочення, що мало наслідком задоволення вимоги про стягнення пені у меншому, аніж є обґрунтованим розмірі.
Відповідно до п.  2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної  скарги  має право, зокрема, змінити рішення. 
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - зміні в частині присудженої до стягнення  суми пені. В решті рішення - залишається без змін.
Крім цього, враховуючи зміну рішення у вказаній частині відповідно підлягає перерахунку  сума  судового збору, за розгляд справи в суді першої інстанції. 
Крім цього, з урахуванням задоволення вимог апеляційної скарги відповідно до  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за її подання покладається на відповідача.
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281  - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2020 у справі №910/4915/20 задовольнити повністю.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2020 у справі №910/4915/20  змінити в частині присудженої до стягнення суми пені. В решті рішення - залишити без змін.
3. Викласти п. 3 резолютивної частині рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2020 у справі №910/4915/20 в наступній редакції:
"Стягнути з Державного підприємства "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" (02081, м. Київ, вул. Причальна, 5-А, код ЄДРПОУ 20003226) на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (84122, Донецька обл., м. Слов`янськ, вул. Ярослава Мудрого, 9, код ЄДРПОУ 26503980) 168   648 грн. 76 коп. пені.".
4. Викласти п. 4 резолютивної частині рішення Господарського суду міста Києва від 13.10.2020 у справі №910/4915/20 в наступній редакції:
"Стягнути з   Державного підприємства "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" (02081, м. Київ, вул. Причальна, 5-А, код ЄДРПОУ 20003226) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, код ЄДРПОУ 25707002) 5   529 грн. 73 коп. витрат по сплаті судового збору.".
5. Стягнути з Державного підприємства "Спеціалізоване будівельне управління Служби безпеки України" (02081, м. Київ, вул. Причальна, 5-А, код ЄДРПОУ 20003226) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, код ЄДРПОУ 25707002) 2   497 грн. 95 коп. судового збору за апеляційною скаргою.
6. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.
7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 08.02.2021 року. 

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                О.І. Поляк