ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/599/21 Справа № 405/1182/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Антонюк О.А. Доповідач - Макаров М. О.	

Категорія 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого – судді Макарова М.О.         
суддів – Деркач Н.М., Куценко Т.Р.
при секретарі – Керімовій-Бандюковій Л.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції (м. Дніпро) в інтересах  ОСОБА_1  на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2020 року по справі за позовом Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції (м. Дніпро) в інтересах ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання незаконними дій по утриманню дитини, забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької Республіки та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2020 року Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства Юстиції (м. Дніпро) в інтересах ОСОБА_1 звернулося до суду із позовом до ОСОБА_2 про визнання незаконними дій по утриманню дитини, забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької Республіки та зобов`язання вчинити певні дії.
Позовні вимоги мотивовані тим, що сторони з 07 вересня 2012 року перебувають в зареєстрованому шлюбі від якого мають малолітню дитину: дочку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Сторони мешкали своєю сім`єю в Туреччині; сімейне життя не склалося, стоїть питання про розірвання шлюбу і відповідачка з дитиною виїхали до України, де і мешкають в місті Світловодську. Батоко бажає спілкуватися зі своєю дитиною, приймати участь у її вихованні та утриманні, але відповідачка йому в цьому протиправно перешкоджає. Позивач вказує на те, що фактично відповідачка утримує їх дитину, що є незаконним і суперечить інтересам дитини та порушує його права як батька цієї дитини. До Міністерства юстиції України як центрального органу України з виконання Конвенції 1980 року надійшла заява позивача про повернення дитини через центральний орган держави Турецька Республіка. Відповідачкою було надано письмові пояснення щодо відмови добровільно повернути дитину до Туреччини. Позивач з посиланням на додані до позову докази (копії довідок про доходи, копія договору про купівлю-продаж квартири та інш.) стверджує, що він не давав своєї згоди на переміщення відповідачкою їх дитини в Україну на невизначений строк або переїзд дитини в Україну на постійне місце проживання, тобто на зміну держави постійного місця проживання дитини з Турецької Республіки в Україну. Позивач вбачає, що відповідачка незаконно утримує їх дитину на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV. Конвенція 1980 року набула чинності для України з 01 вересня 2006 року. 
Враховуючи викладене, позивач просив суд ухвалити рішення про визнання незаконним утримування відповідачкою вказаної малолітньої дитини і повернути дитину до Батька, за його місцем мешкання в Турецькій Республіці, а в разі не виконання рішення в добровільному порядку зобов`язати відповідача передати їх малолітню дитину ОСОБА_3 її батькові ОСОБА_1 , що мешкає в м. Стамбулі.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2020 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Рішення суду мотивоване тим, що даний спір є спором між батьками щодо місця проживання малолітньої дитини та щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї. Повернення дитини до Турецької Республіки нанесе більшої шкоди її інтересам, усталеному побуту та моральному розвитку, ніж залишення її у країні перебування, тобто в Україні. Дитина разом із матір`ю прибула до України коли їй було трохи більше ніж три роки та сім місяців. З того часу вона постійно зростала, робила свої перші свідомі кроки, пізнавала навколишнє середовище, оточуючих людей, вчилася розмовляти на території України, тому теперішнє середовище в якому зростає дитина є для неї звичайним та рідним, оскільки за рік та майже сім місяців дитина прижилася у ньому. На сьогоднішній день дитина не адаптована для проживання на території Турецької Республіки, її повернення в зовсім чуже для неї середовище може завдати великого потрясіння, порушити її нормальний життєвий стан, привести до душевних хвилювань та психічного розладу. Не знання турецької мови утруднить спілкування дитини з іншими дітьми, вивчення їх традицій, звичаїв, дитина стане замкнутою, буде відчувати постійний психологічний дискомфорт, перебувати у подавленому стані, заподіє дитині психічну шкоду. За час перебування ОСОБА_4 в Україні родичі батька дитини (його мати, батько та сестра) жодного разу не спілкувалися з дитиною і не висловлювали такого бажання. 
В апеляційній скарзі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції (м. Дніпро) в інтересах ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивач ніколи не надавав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання до України. При цьому, апелянт зазначає, що дитина від народження проживала та зростала з батьками у м. Стамбул, відвідувала дитячий садок, а тому розрив сімейних стосунків, тобто виїзд матері з дитиною є неспівмірним із інтересами батька дитини для забезпечення побачень із донькою. Крім того, апелянт зазначає, що односторонні дії відповідачки загрожують звуженню кругозору дитини через суттєве обмеження спілкування батька і дочки, поступову втрату дитиною мовних навиків спілкування та розуміння турецької мови.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Так, матеріалами справи та судом першої інстанції встановлено, що з 07 вересня 2012 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають в зареєстрованому шлюбі, який був зареєстрований в Турецькій Республіці та постійно проживали в м. Стамбулі.
Від цього шлюбу і спільного мешкання в них народилася дитина: дочка ОСОБА_3 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Стамбулі, Турецька Республіка.
Дитина зростала і виховувалася у Турецькій Республіці, доки її у віці 3.5 років, як стверджує позивач, було вивезено в Україну матір`ю - відповідачкою без згоди позивача, батька дитини.
Сімейне життя сторін не склалося, відносини погіршилися і відповідачка звернулася до суду з позовом про розлучення; зараз у 15-му Сімейному суді м. Стамбула слухається справа про розлучення № 2019/7 за позовом ОСОБА_5 , поданим 07 січня 2019 року. 
Проміжним рішенням від 14 січня 2019 року 15-го Сімейного суду м. Стамбула подану ОСОБА_6 заяву про заборону матері вивозити дитину за кордон без дозволу батька та про скасування попередніх дозволів на виїзд задоволено.
Позивач стверджує, що він ніколи не давав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання в Україну і вважає, що відповідачка самостійно змінила місце проживання спільної малолітньої дитини і визначила її нове місце проживання в Україні з порушенням його батьківських прав, адже ні усної, ні письмової згоди на зміну постійного місця проживання малолітньої ОСОБА_3 він не давав.
25 квітня 2019 до Міністерства юстиції України як Центрального органу з виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (далі - Конвенція 1980 року) через Центральний орган Турецької Республіки надійшла заява позивача про сприяння поверненню дитини до Турецької Республіки. Міністерство юстиції України через Головне територіальне управління юстиції у Кіровоградській області звернулося до відповідачки з метою роз`яснення положень Конвенції 1980 року та отримання згоди на добровільне повернення дитини до Турецької Республіки. Відповідачка надала письмові пояснення, відповідно до яких вона відмовилась добровільно повернути дитину до Турецької Республіки. 
Відповідно до статті 9 Конституції України та статті 19 ЗУ «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року ратифікована Україною 11 січня 2006 року (далі – Конвенція).
Згідно з пунктами а), b) статті 1 Конвенції її цілями є забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав, та забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.
Переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання, та у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання (частина перша статті 3 Конвенції).
Відповідно до частини 2 статті 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.
Крім того, важливим є те, щоб права піклування до переміщення дитини реально здійснювались особою, яка звернулась із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції.
За змістом статей 150, 155 Сімейного кодексу України, здійснюючи свої права та виконуючи обов`язки, батьки повинні передусім дбати про інтереси дитини, батьківські права не можуть здійснюватись усупереч інтересам дитини.
Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити в поверненні дитини до місця постійного проживання. Зокрема, якщо у ході розгляду справи суд виявить, що: - заявник фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування; дав згоду на переміщення або утримання, або згодом дав мовчазну згоду на переміщення або утримання (пункт а) частини першої статті 13); - існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (пункт b) частини першої статті 13); - з моменту переміщення пройшло більше року і дитина прижилася у новому середовищі (частина друга статті 12); - чи є країна, з якої дитину вивезено, країною її постійного проживання за законами цієї країни (стаття 3).
Під згодою на переміщення необхідно розуміти погодження піклувальника (письмове або усне, за наявності доказів) на переїзд дитини до іншої країни на постійне або тимчасове проживання.
Про мовчазну згоду можуть свідчити відсутність заперечення піклувальника проти переміщення або утримання дитини в іншій країні протягом усього часу до звернення із заявою про повернення дитини.
За наявності згоди піклувальника на переміщення дитини утримання може бути незаконним лише за умови порушення строків повернення дитини, або, при знаходженні дитини в іншій країні без визначених строків, за наявності вимоги піклувальника про повернення дитини, зробленої до звернення із заявою про повернення, та з часу відмови особи, яка утримує дитину, повернути дитину в країну постійного проживання без поважних причин.
Розглядаючи заяви про повернення дитини до країни постійного проживання, суди, відповідно до положень статті 3, частини 1 статті 12 Конвенції насамперед повинні встановити, чи було переміщення або утримання дитини неправомірним до часу звернення піклувальника із заявою.
Згідно з частинами 1, 2 статті 12 Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
Судовий і адміністративний орган навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після спливу річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: що відвідує дошкільний навчальний заклад – садок, відвідує різноманітні гуртки, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.
Зазначені факти необхідно оцінювати в сукупності з дотриманням інтересів дитини як на цей час, так і в майбутньому, балансу інтересів та прав батьків, думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, тощо.
За умови початку процедури повернення дитини після річного терміну, наявності даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, виходячи з інтересів дитини суд може відмовити в задоволенні заяви, навівши при цьому доводи про наявність підстав і доказів для такого висновку.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «М.С. проти України» від 11 липня 2017 року зазначено, що з метою недопущення порушень статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року роз`яснено, що під час розгляду справ про визначення місця проживання дитини слід враховувати до уваги два міркування: по-перше, в найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки з сім`єю, окрім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або явно дисфункціональна; і по-друге, в найкращих інтересах дитини забезпечити її розвиток в безпечному, надійному і стабільному середовищі та в середовищі, що не є дисфункціональним. Національні органи державної влади мають перевагу безпосередніх контактів з усіма особами, яких стосується справа. Завдання Суду – не підмінити національні органи державної влади у виконанні їхніх обов`язків щодо питань опіки та доступу, а радше переглянути в світлі Конвенції ухвалені цими органами рішення на виконання їхніх повноважень з урахуванням свободи розсуду. Межі свободи розсуду, надані відповідальним національним органам державної влади, відрізнятимуться залежно від характеру питань і важливості інтересів на кону. Суд визнав, що органи державної влади мають широкі межі свободи розсуду, зокрема, приймаючи рішення щодо опіки ( Рішення ЄСПЛ від 11липня 2017 року справі «М.С. проти України», пункти 76, 77).
Встановлено, та не спростовано стороною позивача, що з 16 грудня 2018 року по 24 грудня 2018 року Айлін перебувала у дитячій клініці у м. Стамбул з діагнозом «менінгіт, не специфічний».
Згідно нотаріально посвідченого перекладу Рішення 15-го Сімейного суду м. Стамбул від 07 січня 2019 року про вжиття запобіжних заходів, заборонено винній стороні, ОСОБА_1 , який застосовував силу, погрожував застосуванням сили, вербально чи діями ображав, принижував постраждалу від насилля ОСОБА_7 : на 3 місяці наближатися до спільного будинку сторін, який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , та надати цю адресу терміном на 2 місяці особі, яка постраждала від насилля та якій надано захист; заборону на 2 місяці винній особі, яка застосовувала силу, наближатися до житла, місця роботи, інших адрес, де може знаходитися постраждала від насилля; заборону на 2 місяці винній особі, яка застосовувала силу, спричиняти неспокій особі, яка постраждала від насилля, за допомогою засобів комунікації та іншими шляхами.
Крім того, встановлено, що переміщення малолітньої ОСОБА_3 до України не можна розглядати як незаконне, оскільки: права, пов`язані з піклуванням батька про дитину не було порушено, батько дитини кілька разів приїздив до дитини в Україну, спілкувався із дитиною, не мав ніяких обмежень у спілкуванні із дитиною, стороною позивача не надано ніяких доказів щодо обмеження або створення перешкод батьку у спілкуванні із дитиною; відносно нього діяв заборонний припис, винесений 07 січня 2019 року 15-м Сімейним судом у м. Стамбул, яким йому було заборонено наближатися до спільного будинку сторін.
Відповідно до Висновку Лікарсько-консультативної комісії Світловодської центральної районної лікарні Кіровоградської області від 05 лютого 2019 року № 4/123, дитина знаходиться в стані астено-вегетативної синдрому у вигляді дрібно-осередкової церебральної симптоматики після перенесеного вірусного менінгіту у грудні 2018 року, їй рекомендовано консультації та спостереження дитячого невролога та логопеда.
Встановлено, що в Україні дитина росте в здоровій психологічній атмосфері, в любові і турботі матері і її батьків. ОСОБА_4 розмовляє російською мовою. Турецької мови не знає і не розуміє. До введення карантину у березні 2020 року відвідувала дитячий сад і додатково займалася з логопедом. Дитина прижилась у своєму новому середовищі, добре адаптувалася в соціумі, перебуває у психологічно благополучному психоемоційному стані та переживає емоційний комфорт і відчуття захищеності, відчуває до матері емоційну прихильність, у відносинах з нею відчуває емоційну близькість. Дитина має достатньо високий рівень соціалізації та комунікативної активності у колективі навчального закладу.
Відповідно до Акту обстеження умов проживання від 15 травня 2019 року, складеного спеціалістами Служби у справах дітей Виконавчого комітету Світловодської міської ради Кіровоградської області, житло, у якому проживає дитина складається із трьох кімнат, наявні мережі газо, водо, електропостачання, опалення – індивідуальне, газове, квартира облаштована необхідними меблями, побутовою технікою, умови проживання відповідають санітарно-гігієнічним нормам. У Айлін з матір`ю окрема кімната, облаштована відповідними меблями та речами для сну та відпочинку, дитина забезпечена одягом та взуттям, відповідно до сезону, створені всі умови для проживання, розвитку та виховання малолітньої дитини, стосунки у сім`ї – доброзичливі.
Дитина зареєстрована громадянином України, постійно проживає разом із матір`ю, бабусею та дідусем та зареєстрована за адресом: АДРЕСА_2 , відвідує дошкільний навчальний заклад № 25 «Ромашка», за дитиною здійснюється медичний догляд. 
Всі ці та інші фактори, у тому числі мова спілкування дитини, наявність друзів, захоплень, сталих сімейних зв`язків свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним, розвивається у найліпших для неї умовах.
ОСОБА_2 має роботу, стабільний заробіток, може створити всі умови для належного утримання та виховання дитини. ОСОБА_2 має можливість забезпечити не тільки духовний розвиток, але і матеріально забезпечувати свою малолітню дитину.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що повернення дитини до Турецької Республіки нанесе більшої шкоди її інтересам, усталеному побуту та моральному розвитку, ніж залишення її в Україні, так як теперішнє середовище в якому зростає дитина є для неї звичайним та рідним, оскільки за рік та майже сім місяців дитина прижилася у ньому. 
Врахувавши інтереси дити, її стан здоров`я, а також те, що вона відвідує дошкільний навчальний заклад – садок, за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, дитина має сталі сімейні зв`язки, зміна мови спілкування, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для повернення дитини батькові для постійного місця проживання до країни Турецька Республіка та вірно вважав за доцільне, діючи виключно в інтересах дитини, залишити малолітню ОСОБА_3 проживати на території держави України.
Доводи апелянта в скарзі про те, що позивач ніколи не надавав своєї згоди на переїзд дитини на постійне місце проживання до України, дитина від народження проживала та зростала з батьками у м. Стамбул, відвідувала дитячий садок, а тому розрив сімейних стосунків, тобто виїзд матері з дитиною є неспівмірним із інтересами батька дитини для забезпечення побачень із донькою, - колегія суддів вважає необґрунтованими, так як з моменту переміщення дитини пройшло більше року, мати дитини має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело доходу, створила всі умови для проживання, виховання та розвитку дитини й наявні підстави для висновку, що дитина прижилася у новому середовищі. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що повернення дитини Турецької Республіку, нанесе більшої шкоди її інтересам, усталеному побуту, моральному, фізичному розвитку, ніж її залишення за постійним місцем проживання в Україні, враховуючи те, що дитина знаходиться в стані астено-вегетативної синдрому у вигляді дрібно-осередкової церебральної симптоматики після перенесеного вірусного менінгіту у грудні 2018 року та потребує нагляду лікарів, не менше одного року.
Інші твердження апелянта колегією суддів перевірені та визнані такими, що не впливають на законність оскаржуваного рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що тяжке захворювання дитини відбулося коли вона проживала із батьками у Туреччині, а після переїду до України стан здоров`я покращився, проте дитина перебуває під наглядом лікарів, внаслідок чого, враховуючи саме інтереси дитини, зміна місця проживання та переїзд дитини до Турецької Республіки може спричинити новий спалах вказаного вище захворювання та взагалі погіршення стану здоров`я дитини. 
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції, врахувавши заявлені позовні вимоги та підстави, на які сторони посилалися в обґрунтування своїх вимог, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, надавши належну оцінку обставинам справи, дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Оскаржуване рішення як таке, що відповідає нормам матеріального та процесуального права повинне бути залишене без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
Керуючись ст.ст. 259, 367, 374, 375 ЦПК України, колегія суддів, - 

                                              П О С Т А Н О В И Л А : 

Апеляційну скаргу Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції (м. Дніпро) в інтересах ОСОБА_1 — залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2020 року — залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя М.О. Макаров

Судді Н.М. Деркач

Т.Р. Куценко