Справа № 761/17539/20                                Головуючий у 1 інстанції: Кузь В.Я. 
Провадження № 22-ц/811/3462/20                        Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В. 
Категорія: 84

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
       23 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді Ніткевича А.В., 
суддів: Бойко С.М., Копняк С.М., 
                        секретаря Жукровської Х.І.
                        з участю представника третьої особи Жукова Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою представника приватного виконавця Мілоцького Олега Леонідовича – ОСОБА_1 на ухвалу Франківського  районного суду м. Львова від 27 жовтня 2020 року в складі судді Кузя В.Я. у справі за позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Кредобанк», з участю третіх осіб приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни та приватного виконавця Мілоцького Олега Леонідовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
встановила:
У жовтні 2020 року до Франківського районного суду м. Львова з Шевченківського районного суду м. Києва, на виконання ухвали від 23 червня 2020 року про передачу справи на розгляд іншому суду, поступили матеріали цивільної справи № 761/17539/20 за позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Кредобанк», за участю третіх осіб приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни та приватного виконавця Мілоцького Олега Леонідовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Згідно із протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2020, справу передано судді Кузю В.Я.
23 червня 2020 року представником позивача ОСОБА_3 подана заява про забезпечення позову шляхом заборони будь яким особам вчинення будь які дії щодо реалізації транспортного засобу KIA CARENS, 2015 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 .
Заява обґрунтована тим, що 05 лютого 2020 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. вчинено виконавчий напис № 397, яким запропоновано звернути стягнення на рухоме майно, а саме на автомобіль, який належить ОСОБА_2 19 лютого 2020 року приватний виконавець Мілоцький О.Л. виніс постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 61332693, з виконання виконавчого напису № 397 від 05.02.2020 про звернення стягнення на автомобіль. 26 травня 2020 року приватний виконавець склав постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника, якою описав та наклав арешт на автомобіль. ОСОБА_2 вважає, що приватним нотаріусом незаконно вчинено виконавчий напис, зокрема в порушення ст.88 Закону України «Про нотаріат», та п. 3.1. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки під час вчинення виконавчого напису № 397 не встановлено безспірність заборгованості за кредитним договором.
Таким чином, існує ризик, що автомобіль марки КІА, моделі СARENS, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_2 може бути реалізований шляхом продажу на електронних торгах ДП «СЕТАМ», оскільки 26 травня 2020 року приватним виконавцем за актом приймання-передавання передано автомобіль на зберігання Державному підприємству «СЕТАМ». 
09 червня 2020 року приватний виконавець Мілоцький О.Л. передав ДП «СЕТАМ» заявку №61332693 на реалізацію арештованого майна, згідно інформації з офіційного веб-сайту ДП «СЕТАМ», яка розміщена за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1 , автомобіль КІА моделі CARENS, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_2 , виставлений на продаж шляхом реалізації на електронних торгах ДП «СЕТАМ», які мали відбутися 30 червня 2020 року, номер лоту 425813. Просив заяву задовольнити.
Оскаржуваною ухвалою Франківського  районного суду м. Львова від 27 жовтня 2020 року заяву представника позивача – адвоката Бердила Олега Миколайовича про забезпечення позову у цивільній справі №761/17539/20 за позовом ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Кредобанк», за участю третіх осіб – приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни та приватного виконавця Мілоцького Олега Леонідовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню – задоволено.
Забезпечено позов у цивільній справі № 761/17539/20 шляхом заборони будь яким особам вчинення будь яких дій щодо реалізації транспортного засобу KIA CARENS, 2015 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 .
Копію ухвали скеровано заявнику – для відома, приватному виконавцю - для виконання.
Ухвалу суду оскаржив представник приватного виконавця Мілоцького О.Л. – Жуков Д.О., вважає, що при постановленні такої судом було порушено норми процесуального права.
В апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до ч. 11 ст. 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
19.02.2020 приватний виконавець виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 61332693 з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса № 397 від 05.02.2020 про звернення стягнення на автомобіль КІА Carens, що є предметом забезпечення.
26.05.2020 скаржник виніс постанову про опис та арешт даного автомобіль та передачі його в подальшому ДП «СЕТАМ».
Покликаючись на правову позицію висловлену Великою Палатою Верховного Суду від 05.06.2018, справа № 910/856/17 та норми ЗУ «Про виконавче провадження» зазначає, що процедура електронних торгів відбувається від імені державного органу, тобто реалізація арештованого майна проводиться від імені держави шляхом проведення електронних торгів, тому заборона будь яким особам вчиняти будь які дії стосовно відповідного майна прямо порушує ч. 1 ст. 150 ЦПК України.
Звертає увагу на рішення ВРП від 19.10.2020 № 2853/2дп/15-20, яким притягнуто до дисциплінарної відповідальності суддю, за вжиття заходів забезпечення, які підлягають прямій забороні.
Також зазначає, що суд не вказав в оскаржуваній ухвалі перелік осіб та дії, які останнім заборонено вчиняти.
Окремо зазначає про спеціальний порядок скасування рішення виконавця про передачу майна для проведення електронних торгів.
Крім цього, наводить перелік обставин щодо надання правової допомоги та суми, яка за таку сплачена.
Просить скасувати ухвалу Франківського  районного суду м. Львова від 27 жовтня 2020 року та відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову.
22.02.2021 на адресу апеляційного суду надійшов відзив представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 на апеляційну скаргу, у якому покликаючись на те, що у справах про захист права власності боржник має застосувати всі можливі процесуальні засоби, спрямовані на збереження майна, просить відмовити у скасуванні ухвали про забезпечення позову.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника третьої особи  ОСОБА_1  на підтримку доводів скарги, перевіривши матеріали справи, межі та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково виходячи із такого.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ст. 5 ЦПК України).
Відповідно до приписів частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Постановляючи оскаржувану ухвалу місцевий суд виходив з того, що предметом даного спору є виконавчий напис щодо звернення стягнення на нерухоме майно, а саме на транспортний засіб KIA CARENS, 2015 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , а заявником доведено наявність підстав для забезпечення позову шляхом заборони будь яким особам вчинення будь яких дій щодо реалізації цього транспортного засобу, оскільки існує ризик його відчуження третім особам та подальше унеможливлення виконання судового рішення, тому прийшов висновку про необхідність забезпечення позову.
Перевіряючи законність оскаржуваної ухвали колегія суддів враховує таке. 
Інститут забезпечення позову являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.
По суті забезпечення позову є встановленням судом обмежень суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволення претензій позивача (заявника).
З огляду на викладене, метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких вінзвернувся або має намір звернутися до суду.
У пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» зазначено, що розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Види забезпечення позову, які можуть застосовуватися судом, визначені ч 1 ст. 150 ЦПК України.
Виходячи з аналізу вищезазначених норм, колегія суддів констатує, що достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими заявник пов`язує застосування певного виду забезпечення позову.
Колегія суддів звертає увагу на те, що при зверненні до суду із заявою про забезпечення позову позивач повинен, по - перше, аргументовано обґрунтувати причини, у зв"язку з якими потрібно забезпечити позов та необхідність у цьому, по - друге, довести, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання можливого рішення суду про задоволення позову. 
Підставність заяви про забезпечення позову повинна бути доведена заявником, з врахуванням вимог ст. 12 ЦПК України.
Разом з цим, цивільний процесуальний закон не зобов`язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову. 
Невжиття заходів забезпечення позову не повинно мати наслідком заподіяння шкоди позивачу, а вжиття таких заходів не повинно мати наслідком заподіяння шкоди заінтересованим особам.
Інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача. 
З матеріалів справи встановлено, що на розгляд у Франківський районний суд м. Львова надійшла цивільна справа за позовом  ОСОБА_2 до акціонерного товариства «Кредобанк», з участю третіх осіб приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни та приватного виконавця Мілоцького Олега Леонідовича, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (т.1 а.с. 104-107, 113).
Тобто предметом спірних правовідносин, які перебувають в провадженні Франківського районного суду м. Львова, є вимоги ОСОБА_2 , які носять немайновий характер, при цьому на пряму стосуються спірного автомобіля.
На обґрунтування вимог заяви про забезпечення позову сторона позивача свої доводи в цій частині зводить до того, що виконавчий напис № 397, яким звернуто стягнення на рухоме майно, а саме на автомобіль, який належить ОСОБА_2 , вчинено незаконно, оскільки під час такого не встановлено безспірність заборгованості за кредитним договором, тому існує ризик, що автомобіль марки КІА, моделі СARENS, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_2 може бути реалізований шляхом продажу на електронних торгах ДП «СЕТАМ».
Таким чином, враховуючи, що між сторонами дійсно виник спір щодо виконавчого напису нотаріуса, на підставі якого фактично розпочато процедуру опису, арешту та реалізації відповідного майна, при цьому під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті, колегія суддів приходить переконання, що висновок місцевого суду про наявність підстав для вжиття заходів для охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача, зокрема у разі задоволення позовних вимог, з метою забезпечення позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення, є цілком виправданим.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково застосовано такий вид забезпечення позову, як встановлення заборони будь яким особам вчинення будь яких дій щодо реалізації транспортного засобу KIA CARENS, 2015 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , з врахуванням такого.
Згідно із ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 150 ЦПК України, зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку, може застосовуватись судом, як захід забезпечення позову.
Аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що зупинення судом стягнення на підставі виконавчого документа, застосовується судами як захід забезпечення позову виключно в межах розгляду справ щодо оскарження виконавчих документів, в тому числі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, слідуючи нормам процесуального законодавства, законодавець визначив, що саме по собі оскарження виконавчого документа свідчить про існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення про задоволення позову, тому передбачив можливість зупинення стягнення за таким виконавчим документом, як вид забезпечення позову.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України»   зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» ЄСПЛ зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії»   (рішення від 17 липня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Таким чином, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
Верховний Суд у постанові від 16 серпня 2018 року у справі № 910/1040/18 вказав на те, що оскільки позивач звернувся до суду з позовом немайнового характеру, у зв`язку з чим судове рішення у разі задоволення позову не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку судом не досліджується така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а повинна враховуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що згідно принципу jura novit curia («суд знає закони») апеляційний суд, зокрема, має застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм, якщо сторонами здійснена неправильна кваліфікація спірних правовідносин.
Враховуючи наведене та слідуючи обґрунтуванню заяви про забезпечення позову, основними вимогами за якою було недопущення реалізації відповідного транспортного засобу позивача, колегія суддів приходить переконання про те, що з метою ефективності захисту прав позивача, заява про забезпечення позову підлягає задоволенню частково, а саме про необхідність забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку, тобто виконавчого напису нотаріуса, що відповідатиме вимогам процесуального закону та буде співмірним із заявленими позовними вимогами, які власне стосуються оскаржуваного виконавчого напису.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вразі, якщо потреба в забезпеченні позову з тих чи інших причин відпаде або зміняться обставини, що зумовили його застосування, сторони у справі не позбавлені права звернутись до суду з питанням скасування заходів забезпечення позову.
Відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи
За таких обставин, апеляційний суд приходить висновку, що оскаржувана ухвала суду не може залишатись в силі і підлягає скасуванню, а заяву про забезпечення позову необхідно задовольнити частково, що в свою чергу має наслідком часткове задоволення апеляційної скарги.
Разом з цим, зважаючи на те, що розгляд справи не завершений, а часткове задоволення апеляційної скарги не свідчить про необґрунтованість вимог позивача, колегія суддів не вирішує питання розподілу судових витрат, оскільки за приписами статті 141 ЦПК України такий розподіл проводиться пропорційно до задоволених позовних вимог.
Керуючисьст.ст. 258, 259, 367, 368, 372, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376, ст. ст. 381, 382, 383 ЦПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу  представника приватного виконавця Мілоцького Олега Леонідовича – ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Ухвалу Франківського  районного суду м. Львова від 27 жовтня 2020 року– скасувати.
Заяву представника позивача ОСОБА_2 – ОСОБА_3 про забезпечення позову – задовольнити частково.
Зупинити стягнення (виконавче провадження № 61332693 від 19 лютого 2020 року, приватний виконавець виконавчого округу м. Київ Мілоцький О.Л.) на підставі виконавчого напису № 397, виданого Приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. 05 лютого 2020 року про звернення стягнення на транспортний засіб марки KIA CARENS, 2015 року випуску, номер шасі НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 . 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Стягувач: Акціонерне товариство «КРЕДОБАНК» (ЄДРПОУ 09807862, місцезнаходження 79008, м. Львів, вул. Сахарова, 78)
Боржник: ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 ).
Повний текст постанови складений 25 березня 2021 року.
Головуючий:                                                                                      А.В. Ніткевич   
Судді:                                                                                          С.М. Бойко
                                                                                                                        
С.М. Копняк