П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/840/20	
Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови провести перерахунок та виплатити індексацію грошового забезпечення за час проходження військової служби у Збройних Силах України у Військовій частині НОМЕР_1 в період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року; 
зобов`язати відповідача провести перерахунок та виплатити: індексацію грошового забезпечення за час проходження військової служби у Збройних Силах України у Військовій частині НОМЕР_1 в період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року; середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку; 
зобов`язати відповідача при проведенні перерахунку та виплати індексацію грошового забезпечення за час проходження військової служби у Збройних Силах України в Миколаївському обласному військовому комісаріаті в період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року, врахувати базовий місяць з моменту зарахування до списків особового складу частини та встановлення посадового окладу – 25.08.2010 року.
В обґрунтування позову зазначено, що в період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року їй не нараховувалася та не виплачувалася індексація грошового забезпечення, внаслідок чого відповідач зобов`язаний нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки виплат. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року позов задоволено частково. Суд визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у Збройних Силах України  у військовій частині НОМЕР_1 в період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року; зобов`язав відповідача здійснити перерахунок та виплатити індексацію грошового забезпечення за час проходження військової служби у Збройних Силах України у Військовій частині НОМЕР_1 в період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
При прийнятті рішення  в частині нарахування та виплати індексації грошового забезпечення суд першої інстанції виходив із того, що відсутність бюджетних асигнувань не може бути підставою, яка перешкоджає особі в реалізації її права, що пов`язане з отриманням належних бюджетних виплат. Водночас суд зазначив, що оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо встановлення базового місяця та зміни посадового окладу позивача, у суду відсутня можливість самостійно визначити базовий місяць для нарахування індексації грошового забезпечення, тому встановлення місяця підвищення належить до повноважень відповідача.
Відмовивши у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь час затримки належних до виплати сум, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки а ні Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», а ні іншими нормативно-правовими актами не врегульований порядок  відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця зі служби,  застосуванню підлягають положення КЗпП України. В свою чергу, передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає лише за умови невиплати працівникові належних йому сум у строки, зазначені в ст.116 КЗпП України.   

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційний скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняте у справі судове рішення у частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум та прийняти нове про задоволення вказаної частини позовних вимог.
В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначив, що задовольняючи позовні вимоги щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, суд повинен був застосувати приписи ст. 117 КЗпП України та зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки. 
Військова частина НОМЕР_3 своїм правом на подання відзиву не скористалась.

Фактичні обставини справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 проходила військову службу в період з 1997 року по 21.12.2017 року у Збройних силах України.
02.12.2017 року наказом Командувача Повітряно - Десантних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №82 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до ч.6   ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» .
Під час проходження служби у Військовій частині НОМЕР_1 у період з 2007 року по 21.12.2017 року позивач перебувала на всіх видах забезпечення, в тому числі й фінансовому.  
Відповідно до наказу Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.12.2017 року № 199 з 21.12.2017 року ОСОБА_1 виключена зі списків особового складу, всіх видів забезпечення Військової частини та всіх видів грошового забезпечення, та її направлено на військовий облік до Центрального районного військового комісаріату м. Миколаєва.
При звільнені з військової служби позивачу не нарахована та не виплачена індексація грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 21.12.2017 року.
Вважаючи порушеними свої права, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке. 
Апелянтом оскаржено рішення суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача виплатити середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку, а тому у відповідності до вимог ч.1 ст. 308 КАС України судове рішення переглядається виключно у вказаній частині.
Судова колегія зазначає, що оскільки, спеціальним законодавством не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення особам за час затримки розрахунку, то застосуванню підлягає Кодекс Законів про працю України (далі - КЗпП України).
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року     №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Водночас, відповідно до частини першої статті 94 КЗпП України заробітною платою є винагорода, яка виплачується працівникові за виконану ним роботу. Відшкодування, яке сплачується за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, не відповідає цим ознакам заробітної плати, оскільки виплачується не за виконану працівником роботу, а за затримку розрахунків при звільненні. Тому відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, хоча і розраховується, виходячи з середнього заробітку працівника, однак не є заробітною платою.
При цьому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою (зокрема компенсація працівникам втрат частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати) у розумінні статті 2 Закону України «Про оплату праці».
Керуючись викладеним, колегія суддів вважає, що відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, хоча і розраховується, виходячи з середнього заробітку працівника, однак не є заробітною платою.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16, від 19 травня 2020 року по справі №761/35141/17 та постанові Верховного Суду від 12 травня 2020 року по справі №8/568.
В свою чергу судова колегія зазначає, що оскільки середній заробіток за час затримки виплат не є складовою заробітної плати, на позовні вимоги розповсюджуються строки позовної давності, передбачені ст. 122 КАС України.
Так, відповідно до ч. 1,2,3 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Таким чином, для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Невиплата власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум і вимога звільненого працівника щодо їх виплати є трудовим спором між цими учасниками трудових правовідносин. Для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично розрахувався з ним».
Як встановлено матеріалами справи та вже зазначалось вище, 21.12.2018 року позивача виключено зі списків особового складу частини та з усіх видів забезпечення та здійснено розрахунок з позивачем (а.с. 17-18).
З даним адміністративним позовом позивач звернулась лише 18.02.2020 року, тобто більш ніж через 1 рік після звільнення та розрахунку.
У відповідності до ч. 3 ст. 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у пункті 45 рішення Європейського суду з прав людини по справі «Перез де Рада Каванілес проти Іспанії» від 28.10.1998 року, зазначено про те, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання; правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (AFFAIRE PEREZ DE RADA CAVANILLES c. ESPAGNE №116/1997/900/1112).
Пунктом 8 ч. 1 ст. 240 КАС України передбачено, що суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, з підстав, визначених ч. ч. 3, 4 статті 123 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно ст.ст.238, 240 КАС України.
Зважаючи, що суд першої інстанції залишив поза увагою факт пропуску позивачем строку звернення до суду в частині вимог про зобов`язання відповідача виплатити середній заробіток за час затримки виплат належних сум, вказане є підставою для скасування ухваленого рішення у відповідній частині та залишення відповідних позовних вимог без розгляду.
Керуючись ст. ст.    308,    311,    315,    319,    322,    325,    328 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 виплатити середній заробіток за час затримки виплат належних сум - скасувати та залишити в цій частині позовну заяву ОСОБА_1 без розгляду.
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.   Скрипченко В.О.