Ухвала
Іменем України 
17 березня 2021 року
м. Київ
справа № 706/592/19
провадження № 51 - 1333 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від                    02 березня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 09 грудня                             2020 року,
встановив:
Завироком Христинівського районного суду Черкаської області від 02 березня                      2020 року  ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 289Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2019 року ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, без конфіскації майна.
Згідно з цим вироком, ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він                                   15 березня 2019 року, близько 14 години 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в с. Ліщинівка Христинівського району, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою ключа, який перебував у замку запалення, завів двигун мопеда марки «Альфа», модель «ZS50F» чорного кольору, що знаходився на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_1 , та незаконно заволодів ним, чим спричинив власнику ОСОБА_6 матеріальну шкоду.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року вирок щодо  ОСОБА_5 залишено без зміни. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 не погоджується з кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК, вважає, що дії його підзахисного слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК, у зв`язку з чим просить оскаржені судові рішення скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування зазначає, що мопед з об`ємом двигуна 49,9 см3 не є механічним транспортним засобом у розумінні п. 1.10 Правил дорожнього руху України, а отже згідно з приміткою до ст. 286 КК не є предметом злочину, передбаченого ст. 289 цього Кодексу, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_5 складу інкримінованого йому злочину. Зазначає, що засуджений не мав наміру на заволодіння транспортним засобом.
Також захисник в касаційній скарзі зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, оскільки суди не врахували обставини, що пом`якшують покарання.
Перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши долучені до скарги копії судових рішень, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з наступних підстав.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Доводи захисника щодо неправильної кваліфікації дій засудженого є необґрунтованими з огляду на таке.
Під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
Згідно з визначенням, закріпленим у примітці до ст. 286 КК, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Пунктом 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, передбачено,  що транспортний засіб - це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини й механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.
З огляду на наведене транспортний засіб з електродвигуном вважається механічним за умови, що потужність двигуна перевищує встановлену вказаним визначенням межу. Водночас для транспортних засобів з двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик останнього відповідною правовою нормою не передбачено.
Отже, будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигунавнутрішнього згоряння, незалежно від його робочого об`єму належить до механічних транспортних засобів.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що викрадений у                   ОСОБА_6 мопед марки «Альфа», модель «ZS50F», незалежно від об`єму його двигуна, урозумінні примітки ст. 286 КК беззаперечно є транспортним засобом, а отже предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК, тому засуджений ОСОБА_5 має нести відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом.  
Що стосується твердження захисника про відсутність в діях ОСОБА_5 умислу на заволодіння транспортним засобом, то воно є неспроможним, оскільки засуджений усвідомлював, що мопед належить іншій особі, проте протиправно поза волею власника перемістив його до власного домоволодіння. Крім того, для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 289 КК жодного значення не має мета вилучення транспортного засобу в його законного власника. Цей злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, обираючи ОСОБА_5 міру примусу, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, обставини його вчинення, в тому числі і те, що маючи не зняту та не погашену судимість, до відбуття покарання за попереднім вироком, він вчинив нове кримінальне правопорушення, дані про особу винного, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі без конфіскації майна та остаточного покарання – за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КПК, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2019 року. 
Призначаючи покарання засудженому, суд першої та апеляційної інстанції не знайшов підстав для пом`якшення йому покарання з урахуванням положень ст. 69 КК, врахувавши конкретні обставини вчинення злочину і взявши до уваги дані про особу винного, в тому числі наявність у нього попередньої судимостіза вчинення умисного  злочину.
Таким чином, призначене покарання ОСОБА_5 відповідає вимогам статей                             50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати його явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_4 , яка є аналогічною його касаційній скарзі, ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх і зазначив в ухвалі мотиви визнання їх необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам                             статей 370, 419 КПК.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд
 
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від  02 березня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_7                                              ОСОБА_2                                             ОСОБА_3