ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/12111/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Білак С.В. (доповідач),
                               суддів:  Олефіренко Н.А., Шальєвої В.А.,     
за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В., представника позивача Гриценко Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 року у справі №160/12111/19 (суддя у 1 інстанції Врона О.В.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія «Будпроект Плюс»   до   Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови,-
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія «Будпроект Плюс» звернулося до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову №12-511/22.02-13 від 07.08.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 180 630,00 грн., винесену Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради.
В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що спірна постанова є протиправною та підлягає скасуванню, оскільки проектна документація «Реконструкція нежитлових приміщень під розміщення магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, Інгульський район, вул. Космонавтів, 142/1» відповідає вимогам   Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»   та могла бути затверджена в установленому порядку, що підтверджується експертним звітом №04-0277-19, а тому правових підстав для прийняття постанови №12-511/22.02-13 від 07.08.2019 року у відповідача не було. 
Рішенням    Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову № 12-511/22.02-13 від 07.08.2019 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 180630,00грн., винесену управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради. Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія «Будпроект Плюс» за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради судовий збір у розмірі 2709 грн.45 коп.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити позивачу у задоволені позову. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що   за результатами проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, було встановлено ряд порушень з боку Товариства з обмеженою відповідальністю Інжинірингова компанія «Будпроект Плюс», які зафіксовані в акті від 26.07.2019 року №97/2019. В подальшому працівниками відповідача було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зафіксовано, що проектна документація розроблена позивачем без урахування того, що нежитлові приміщення знаходяться у житловому будинку, звіт про технічне обстеження будівель конструкцій і інженерних мереж не відповідає вимогам постанови КМ України від 12.04.2011 року №257, загальна площа нежитлових приміщень більша 700 м. кв. З огляду на виявлені порушення, контролюючим органом винесено спірну у цій справі постанову, яка на думку останнього прийнята в межах повноважень та в порядку встановленому чинним законодавством.
В доповненні до апеляційної скарги відповідач також зазначив про грубе порушення судом першої інстанції процесуальних прав відповідача, що виразилося у неналежному повідомлені Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради про судові засідання, що в свою чергу позбавило останнього права надати пояснення та заперечення для захисту своїх інтересів. 
Представник позивача у судовому засіданні просив відмовити у задоволені апеляційної скарги. 
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. 
Перевіривши рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що 19.07.2019 року на підставі наказу управління ДАБК ММР від 19.07.2019 року № 1249 та звернення ОСББ «Імпульс», згідно п. 7 Постанови КМУ від 23.03.2011 року № 553 було видано направлення № 139 на проведення позапланової перевірки на додержання вимог містобудівного законодавства ТОВ «АТБ-інвест» та ТОВ «Будпроект Плюс» на об`єкті: «Реконструкція нежитлової будівлі під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв. вул. Космонавтів, 142/1».
За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, було складено акт від 26.07.2019 року №97/2019, яким встановлені наступні порушення:
- відповідно до затвердженої проектної документації, загальна площа магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв, вул. Космонавтів, 142/1, м. Миколаїв, який вбудовано-прибудований у житловий будинок, складає 1324,6 кв.м., що є порушенням вимог п. 2.50 ДБН В.2.2-15-2005 «ЖИТЛОВІ БУДИНКИ. ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ»;
- архітектор, який здійснив роботи зі створення об`єктів архітектури порушив Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів.
26.07.2019 року головним спеціалістом відділу інспекційної роботи управління ДАБК ММР Сорокою О.П. складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до ст. 41 Закону про те, що за результатами позапланової перевірки встановлено порушення  ст. 26 Закону України «Про архітектурну діяльність»; п. 2.50 ДБН В.2.2-15-2005, п. 5.5 ДБН В.3.2-2-2009, а саме проектна організація розробила проект без урахування того, що нежитлові приміщення знаходяться у житловому будинку, звіт про технічне обстеження будівель конструкцій і інженерних мереж не відповідає вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 12.04.2011 року № 257, загальна площа нежитлових приміщень більша 700 м. кв.
Також з вказаного протоку слідує, що справа про порушення у сфері містобудівної діяльності призначено на 07.08.2019 року у приміщенні управління ДАБК ММР.
Постановою від 07.08.2019 року №12-511/22.02-13 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визнано ТОВ «Будпроект Плюс» винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1  ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення в сфері містобудівної діяльності»  та накладено стягнення у вигляді штрафу у сумі 180630,00грн.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного. 
Відповідно до  ст.10 Закону України «Про архітектурну діяльність»   для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені  статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.
Також у ч.1  ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI    визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
В свою чергу у ч.2   ст.41 Закону № 3038   визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання повноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних       стандартів       і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, законодавець управління у сфері містобудівної діяльності розмежував на два способи: державний архітектурно-будівельний контроль та державний архітектурно-будівельний нагляд. 
У спірних правовідносинах мав місце саме державний архітектурно-будівельний контроль, оскільки відповідачем здійснювались заходи, спрямовані на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності саме суб`єктом містобудування, а не повноваженими органами містобудування та архітектури.
На виконання  статті 41 Закону № 3038  щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю  Постановою КМ України від 23.05.2011 року №553  затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок № 553).
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (п.5 Порядку № 553).
За положеннями п.7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Також у п.14 Порядку № 553 визначено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, крім іншого, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
За приписами абз.1 п.9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У п.п.16-19 Порядку № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
У відповідності до п.10 Порядку № 244 уповноважена посадова особа інспекції складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.
Відповідно до абз. 2 ч. 1ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» №208/94-ВР від 14.10.1994 р. суб`єкти містобудування, які здійснюють проектування об`єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва:
- проектна організація - у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб;
- експертна організація - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
З матеріалів справи слідує, що основним напрямком діяльності  ТОВ «Будпроект Плюс» є проектні роботи, архітектурне та будівельне проектування, конструювання несучих конструкцій за класами і умовами будівництва, проектування внутрішніх інженерних мереж, систем і споруд,   проектування зовнішніх інженерних мереж, систем і споруд, розроблення спеціальних розділів проектів тощо.
Так, позивачем було розроблено робочий проект за завданням замовника ТОВ «АТБ-інвест» «Реконструкція нежитлової будівлі під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв. вул.Космонавтів, 142/1».
Стосовно порушень, які зазначені в акті перевірки від 26.07.2019 року №97/2019, слід зазначити наступне.  
Відповідно до п.1  постанови Кабінету Міністрів України від 12.04.2017 року №257 «Порядок проведення обстеження прийнятих в експлуатацію об`єктів будівництва»  цей Порядок визначає механізм проведення обстеження прийнятих в експлуатацію в установленому законодавством порядку об`єктів будівництва (далі - об`єкти) з метою оцінки їх відповідності основним вимогам до будівель і споруд, визначеним відповідним технічним регламентом, та вжиття обґрунтованих заходів до забезпечення надійності та безпеки під час експлуатації об`єктів протягом усього періоду їх існування.
Згідно з пунктом 2 цього Порядку рішення щодо необхідності проведення обстеження об`єктів приймається їх власниками або управителями.
Водночас, дія цього Порядку не поширюється на об`єкти, що обстежуються з іншою метою, в тому числі для судової будівельно-технічної експертизи, здійснення заходів державного нагляду (контролю), проведення науково-дослідними організаціями дослідницьких обстежень для отримання наукових даних та виконання проектних робіт, а тому посилання перевіряючих на вказаний порядок в акті перевірки є неправомірним, про що вірно зазначив суд першої інстанції у своєму рішенні. 
Щодо висновків акту перевірки про те, що загальна площа нежитлових приміщень більша 700 м. кв., колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до абз. 1 п. 2.50 ДБН В2.2-15-2005 у першому, другому і цокольному поверхах житлових будинків допускається розміщувати приміщення: адміністративні, магазинів роздрібної торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування, відділень зв`язку загальною площею не більше 700 кв.м., банків, магазинів і кіосків з продажу преси, поліклінік, жіночих консультацій, рентгено-стоматологічних кабінетів (в разі забезпечення вимог НРБУ).
Таким чином, обмеження щодо 700 кв.м. стосується лише відділень зв`язку.
Водночас, позивачем було розроблено робочий проект «Реконструкція нежитлової будівлі під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв. вул.Космонавтів, 142/1». 
Відповідно до п. «б» абз. 2 п. 2.50 ДБН В2.2-15-2005 не допускається розміщення у житлових будинках пунктів приймання склотари, а також магазинів сумарною торгівельною площею більше 1000 кв.м.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що обмеження стосовно площі у 700 кв.м. не може стосуватись будівлі під магазин, відносно яких встановлено обмеження 1000 кв.м. 
Відповідно до наданого експертного звіту торгівельна площа нежитлової будівлі під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв. вул.Космонавтів, 142/1, складає 834,7 кв.м., тобто не перевищує 1000 кв.м., а тому в даному випадку відсутнє порушення позивачем вимог ДБН В2.2-15-2005.
Крім того, слід зазначити, що вищезазначеним експертним звітом щодо розгляду проектної документації за робочим проектом «Реконструкція нежитлової будівлі під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Миколаїв. вул.Космонавтів, 142/1», затвердженим директором філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Дніпропетровській області від 17.04.2019 року, було підтверджено, що проектна документація, розроблена ТОВ «Будпроект Плюс» відповідає вимогам  Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
З огляду на наведене, відповідачем під час розгляду справи не доведено правомірність спірної постанови, а відтак суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позову. 
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали.
Керуючись статтями   241-245,   250,   315,   316,   321,   322,   327,   329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 року у справі №160/12111/19 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 року у справі №160/12111/19 - залишити без змін.
Вступна та резолютивна частина постанови складена 10.02.2021 року, в повному обсязі постанова складена 15.02.2021 року. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва