ОКРЕМА ДУМКА

27 січня 2021 року 
Київ
справа №640/3701/20
адміністративне провадження №П/9901/71/20

судді Верховного Суду Тацій Л.В. стосовно рішення Верховного Суду від 27 січня 2021  року в адміністративній справі № 640/3701/20 (№  П/9901/71/20) за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії України (далі - ВККС) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії.
Позовні вимоги.
ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому просила:
- визнати протиправною бездіяльність ВККС щодо неприйняття Декларації родинних зв`язків та Декларації доброчесності судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 за 2015-2019 та за 2019 роки відповідно у паперовому вигляді;
- зобов`язати Вищу кваліфікаційну комісію суддів України прийняти у паперовому вигляді Декларацію родинних зв`язків судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 за 2015-2019 роки та Декларацію доброчесності судді за 2019 рік в паперовому вигляді.
Обґрунтування позовних вимог.
На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначає, що нею, на виконання частини першої статті 61 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», до відповідача подано дві декларації: Декларація родинних зв`язків за останні п`ять років, тобто за                      2015-2019  роки та Декларація доброчесності судді за 2019 рік. Однак, відповідачем протиправно листом від 04 лютого 2020 року №21-185/20 повідомлено позивача про відсутність можливості подання вищевказаних декларацій у паперовій формі.
Позивач наголошує, що подача декларацій в паперовому вигляді була обумовлена релігійними переконаннями, що ідентифікація її, як людини, не за прізвищем, ім`ям та по-батькові, а за якимись символами та цифрами (ЕЦП), як того вимагає частина перша статті 61 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», є приниженням її гідності як віруючої людини.
Також, позивач вважає, що примушування її до подачі декларацій в електронному вигляді з електронним цифровим підписом порушує норми Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки вона має невід`ємне і непорушне право вибору у вирішенні питання щодо обробки її персональних даних.
Стислий виклад позиції Верховного Суду, викладеної у рішенні від 27 січня 2021  року.
Колегія суддів зазначила, що Закон №1402-VIII зобов`язує суддів щороку особисто подавати декларацію доброчесності та декларацію родинних зв`язків. Такі ж декларації подають і кандидати на посади суддів. З 2018 року ВККС оптимізувала доступ до цих документів і створила Реєстр декларацій родинних зв`язків і доброчесності судді та кандидата на посаду судді, у якому кожен громадянин може ознайомитись із тим, які родичі суддів працюють у органах правопорядку та яку інформацію суддя вказав у декларації доброчесності. 
Аналіз вимог статей 61, 62 Закону №1402-VIII дає підстави вважати, що запровадження обов`язку судді подавати декларації доброчесності та родинних зв`язків спрямоване на спрощення моніторингу способу життя судді, встановлення доступності та прозорості будь-якої інформації щодо нього. Відтак для суспільства важливо одержання правдивої та достовірної інформації із зазначених питань. Тобто в даному випадку має значення доступ суспільства до інформації, яка міститься в деклараціях доброчесності та родинних зв`язків судді.
Однак, колегія суддів вважає, що забезпечити доступ суспільства до таких декларацій можна не лише шляхом запровадження обов`язку виключно електронного декларування родинних зв`язків та доброчесності судді. Вказане підтверджується тим, що до 2018 року такі декларації теж були у вільному доступі на сайті ВККС, хоча й подавались суддями у паперовому вигляді. ВККС їх розміщувала на офіційному сайті у рамках розділу «Декларації родинних зв`язків та доброчесності» "невідкладно після їх опрацювання (реєстрації, обліку, сканування та оброблення для оприлюднення)". Тобто вільний доступ суспільства до цих декларацій був забезпечений і до 2018 року, але шляхом розміщення на сайті сканкопій паперових декларацій суддів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що оскільки законодавець зобов`язав суддів подавати декларацію родинних зв`язків судді та декларацію доброчесності судді виключно шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, тобто в електронній формі, а позивач, будучи суб`єктом такого декларування, заперечує проти обробки її персональних даних та заміни її власноручного підпису цифровим, за допомогою якого, власне, і подаються зазначені декларації, то Суд вважає, що в цьому випадку відбулось втручання у право позивача на повагу до приватного життя.
Однак, таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, тоді як в даному випадку колегія суддів не вбачає загрози інтересам національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Також колегія суддів зазначила, що з матеріалів справи не вбачається наявності переконливих та нездоланних причин, які можуть виправдати запровадження обмеження права ОСОБА_1 на свободу віросповідання, що полягає в безальтернативному поданні електронної форми декларації доброчесності та родинних зв`язків судді.
Відсутність таких переконливих та нездоланних причин підтверджується також тим, що у 2016-2017 роках, та у 2018 році (до запровадження електронного декларування декларацій доброчесності та родинних зв`язків судді) всі судді України подавали такі декларації виключно в паперовій формі. ВККС України розміщувала скан копії всіх декларацій доброчесності та родинних зв`язків судді на своєму сайті і робила можливим доступ до них (2016-2018 рр.).
Також колегія суддів вважає, що обмеження права на свободу віросповідання, що полягає в безальтернативному поданні електронної форми декларацій доброчесності та родинних зв`язків судді, не відповідає «нагальній суспільній потребі» та не є «пропорційними легітимній меті, яку воно переслідує».
Отже, підсумовуючи викладене у рішенні Верховного Суду мотивування, можна зазначити, що колегія суддів дійшла висновку про те, що оскільки Закон №  1402-VІІІ не містить альтернативи права вибору подачі декларацій доброчесності та родинних зв`язків віруючою людиною, то примусове виконання особою обов`язку подачі в електронному виді таких декларацій також не відповідатиме легітимній меті та буде порушенням її прав і свобод, закріплених у Конституції України та в Конвенції.
Мотиви незгоди із рішенням Верховного Суду від 27 січня 2021 року.
Як видно з позовної заяви ОСОБА_1 , будучи суддею Київського окружного адміністративного суду, не може подати декларацію родинних зв`язків судді та декларацію доброчесності судді у порядку передбаченому статтями 61, 62 Закону  №1402-VІІІ (шляхом заповнення на офіційному веб-сайті ВККС за формою, що визначається ВККС), через відсутність у неї електронного цифрового підпису (ЕЦП), який вона не може отримати у зв`язку із своїми релігійними переконаннями. 
Дійсно, відповідно до статті 35 Конституції України кожен має право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність.
Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров`я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей.
Разом із цим, згідно з частинами третьою та четвертою церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави, а школа - від церкви. Жодна релігія не може бути визнана державою як обов`язкова.
Ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
Аналіз цієї статті дає підстави для висновку, що Законом №1402-VІІІ жодним чином не обмежено право позивачки на віросповідання, проте навпаки за своїм віросповіданням (релігійними переконаннями) позивачка при здійсненні своєї професійної діяльності не може виконати закон.
При цьому, за Основним Законом України Україна є правовою державою, церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави.
У Законі України «Про свободу совісті та релігійні організації» також зазначено про відокремлення церкви (релігійних організацій) від держави (стаття 5).
Держава захищає права і законні інтереси релігійних організацій; сприяє встановленню відносин взаємної релігійної і світоглядної терпимості й поваги між громадянами, які сповідують релігію або не сповідують її, між віруючими різних віросповідань та їх релігійними організаціями; бере до відома і поважає традиції та внутрішні настанови релігійних організацій, якщо вони не суперечать чинному законодавству (частина третя статті 5).
Держава не втручається у здійснювану в межах закону діяльність релігійних організацій, не фінансує діяльність будь-яких організацій, створених за ознакою ставлення до релігії (частина четверта статті 5).
Релігійні організації не виконують державних функцій (частина шоста статті 5).
Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (стаття 6 Конституції України).
Отже, судова влада є гілкою державної влади і здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними законом. Судову владу реалізовують судді.
Можна зробити висновок, що вимоги щодо перебування громадянина України на службі (на посаді) в органах державної влади, враховуючи те, що церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави, встановлюються без урахування будь-яких релігій, при цьому, право громадянина України, який сповідує певну релігію, не порушується, оскільки, якщо віросповідання не дає йому можливості виконувати свої професійні обов`язки відповідно до закону, він може не перебувати на службі в органі державної влади.
Так, позивачка є суддею.
Права та обов`язки судді визначені у статті 56 Закону №1402-VІІІ.
Згідно з частиною першою цієї статті права судді, пов`язані зі здійсненням правосуддя, визначаються Конституцією України, процесуальним та іншими законами.
Відповідно до частин шостої та сьомої цієї статті суддя повинен додержуватися присяги та зобов`язаний, зокрема дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів; подавати декларацію доброчесності судді та декларацію родинних зв`язків судді.
Суддя присягає Українському народові, зокрема сумлінно здійснювати повноваження та виконувати обов`язки судді, дотримуватися етичних принципів і правил поведінки судді (стаття 57 Закону №1402-VІІІ).
Сумлінно виконати свій обов`язок - подати зазначені вище декларації суддя може, подавши їх шляхом заповнення на офіційному веб-сайті ВККС.
Ще раз підкреслюю, що виконати свій, наголошую, професійний обов`язок позивачка не може через свої релігійні переконання, при цьому Закон, який визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд, жодним чином не обмежує здійснення її конституційного права сповідувати будь-яку релігію.
Професійний обов`язок, який має не тільки моральну, а й правову природу, оскільки містить у собі як обов`язок, передбачений правовими нормами, так і обов`язок перед суспільством, пов`язаний зі здійсненням професійної діяльності.
Усвідомлення суддею професійного обов`язку передбачає турботу про професійну гідність, постійне вдосконалення професійної майстерності, прагнення виховувати своєю діяльністю, особистим прикладом, повагу до закону, правосуддя, суду.
На суддю як на публічного посадовця покладено обов`язок нейтральності і неупередженості - суддя при виконанні своїх професійних обов`язків не має явно проявляти прихильність до того чи іншого віросповідання. Те, що позивачка, будучи публічним посадовцем, вимагає від держави змінити у зв`язку зі своїм віросповіданням порядок виконання нею своїх професійних обов`язків, на мою думку, є порушенням нейтральності.
Отже, сповідування суддею певної релігії не може впливати на виконання професійних обов`язків, зокрема не дає право не виконувати норми Закону, до того ж тих норм, що регулюють професійну діяльність.
Аналіз частини другої статті 35 Конституції України дає підстави вважати, що право на віросповідання може бути обмежене законом за певних, визначених у цій статті, умов, проте цей закон має бути спрямований саме на обмеження щодо певної релігії, релігійної громади, представника релігії або щодо заборони (обмеження) відправляти певні релігійні обряди, церемонії, ритуали. Разом із тим, Закон №1402-VІІІ визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд.
Враховуючи те, що позивачка є суддею адміністративного суду, слід зазначити, що обов`язок судді підписувати судові рішення, які викладаються в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - ЄСІТС), електронним цифровим підписом прямо визначено у статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України. Те, що ЄСІТС ще не почала функціонувати, не скасовує обов`язку судді для сумлінного виконання своїх обов`язків мати ЕЦП.
До того ж, відповідно до Порядку ведення Єдиного державного реєстру судових рішень, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 19 квітня 2018 року №  1200/0/15-18, зокрема пункту 1 розділу ІІ,  електронний примірник судового рішення або окремої думки судді виготовляється судом в АСДС у день ухвалення судового рішення або виготовлення його повного тексту в паперовій формі, підписується ЕЦП судді, який ухвалив таке судове рішення, а в разі колегіального розгляду - ЕЦП усіх суддів, що входять до складу колегії, та зберігається у стані, що унеможливлює його подальше коригування.
Отже, відсутність у судді ЕЦП не дає цьому судді сумлінно здійснювати свої повноваження та виконувати обов`язки судді.
Як зазначає у позовній заяві ОСОБА_1 , ідентифікація її як людини не за прізвищем, ім`ям та по-батькові, а за якимись символами та цифрами (ЕПЦ), як того вимагає частина перша статті 61 Закону №1402-VІІІ, є приниженням її гідності як віруючої людини.
Отже, приватний інтерес позивачки (у приватному статусі) щодо її віросповідання не може впливати на суспільний інтерес на рівні держави - високі вимоги до статусу судді (статусу публічного посадовця), встановлені Законом №  1402-VІІІ, Кодексом суддівської етики, Бангалорськими принципами поведінки судді та іншими нормативними актами.
Зокрема, у Кодексі суддівської етики зазначено, що усвідомлюючи значимість своєї місії, з метою зміцнення та підтримки довіри суспільства до судової влади судді України вважають що зобов`язані демонструвати і пропагувати високі стандарти поведінки, у зв`язку з чим добровільно беруть на себе більш істотні обмеження, пов`язані з дотриманням етичних норм як у поведінці під час здійснення правосуддя, так і в позасудовій поведінці.
У пункті 4.6 Бангалорських принципів поведінки судді зазначено, що судді,  як  і  будь-якому громадянину гарантується право вільного вираження думок,  віросповідання,  участі в зібраннях та асоціаціях, однак у процесі реалізації таких прав суддя завжди турбується про  підтримку  високого  статусу  посади  судді  і  не допускає  дій,  що  не  сумісні  з  неупередженістю і незалежністю судових органів.
На мою думку, вимоги зазначені у цьому пункті також свідчать про те, що реалізація прав судді, зокрема на віросповідання, не має впливати на виконання ним своїх професійних обов`язків.
Крім того, особа, призначена на посаду судді, набуває повноважень судді після складання присяги судді, якою урочисто присягає Українському народові, який є єдиним джерелом влади в України та, здійснюючи свою владу через Верховну Раду України, Законом №1402-VІІІ та процесуальними законами визначив певні вимоги та критерії до громадян України, які є суддями. Релігійні переконання судді не можуть заважати йому здійснювати суддівські обов`язки.
Вдруге підкреслюю, що такі вимоги та обмеження ніяк не порушують право громадянина України на віросповідання, тоді як у справі, що розглянута, релігійні переконання (при всій повазі до них) позивачки перешкоджають їй здійснювати у повній мірі свої суддівські обов`язки.
Відсутнє також і втручання в приватне життя позивачки, оскільки вимоги Закону про наявність у судді ЕЦП не спрямовані на примушування позивачки відмовитися від своєї віри так як і не мають на меті негативних наслідків для неї у зв`язку із її віросповіданням.
На мою думку, в даному випадку наявне внутрішнє протистояння совісті позивачки (право свободи совісті включає свободу мати, приймати і змінювати релігію або переконання за своїм вибором і свободу одноособово чи разом з іншими сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, відправляти релігійні культи, відкрито виражати і вільно поширювати свої релігійні або атеїстичні переконання [стаття 3 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації»]) зі здійсненням нею своїх професійних функцій за посадою у органі державної влади.
З огляду на викладене, вважаю, що неприйняття ВККС декларації родинних зв`язків судді та декларації доброчесності судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 за 2015-2019 роки та 2019 рік у паперовому вигляді відповідає вимогам Закону №1402-VІІІ та не суперечить статті 35 Конституції України.
Слід також зазначити, що практика Європейського суду з прав людини, Конституційного Суду України, Верховного Суду, на яку здійснено посилання стосується права на свободу віросповідання особи чи групи осіб приватного статусу, а не статусу публічного посадовця, позаяк не є такими, що можуть бути застосовані до розглядуваних правовідносин.

Суддя                                                                                                    Л.В. Тацій