КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження:                                                  Доповідач - Ратнікова В.М.
22-ц/824/639/2021           
 
                                         П О С Т А Н О В А
 
                               І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
 м. Київ                                                                               Справа №759/16435/18
 
25 лютого 2021 року Київський апеляційний суд у складі  колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді  - Ратнікової В.М.
суддів                        - Борисової О.В.    
                                   - Левенця Б.Б.
при секретарі            - Гоін В.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  представника позивача ОСОБА_1   адвоката Дорогіна Костянтина Юрійовича  на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 03 червня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Петренко Н.О., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів, -
                                            в с т а н о в и в:
  17 жовтня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення 266 365,00 грн., перерахованих у якості передоплати по договору підряду,  119 318,5 грн. неустойки за порушення зобов`язання.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що за умовами договору № 121016/41, укладеного 12 жовтня 2016 року між ним та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 , останній за  його дорученням, як замовника, зобов`язувався відповідно до технічного завдання виконати роботи з розробки веб-дизайну для сайту, розробки сайту, навчання роботі з сайтом представника компанії в обсягах і у строки, що узгодженні у технічному завданні для  веб-дизайну майбутнього сайту (додаток № 1 до договору), у технічному завданні для розробки сайту (додаток № 2 до договору), календарним планом робіт (додаток № 3 до договору). Згідно до календарного плану робіт (додаток № 3 до договору) днем належного виконання ФОП ОСОБА_2 умов договору в частині розробки сайту відповідно до технічних вимог визначено 02 червня 2017 року.  
05 травня 2017 року між сторонами договору укладено додаткову угоду № 1 за умовами якої виконавець ФОП ОСОБА_2 проводить доопрацювання сайту замовника.
На виконання умов даного договору, з урахуванням укладеної 05 травня 2017 року додаткової угоди №1, він сплатив відповідачу 266 365,00 грн., як передоплату замовлених для виконання робіт.
Зазначав, що відповідачем порушені умови договору стосовно строків виконання робіт та відповідності веб-сайту вимогам технічного завдання, про що вказують надіслані відповідачем на його адресу два примірника актів прийому-передачі виконаних робіт № 180618/30 від 18 червня 2018 року на суму 10 900,00 грн., № 020617/30 від 02 червня 2017 року на суму 316 000,00 грн. лише у липні 2018 року.
Зважаючи на значне порушення відповідачем умов договору, він 10 серпня 2018 року направив на адресу ФОП ОСОБА_2 як письмову відмову від прийняття робіт за договором № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року з підстав недотримання строків розробки сайту та його здачі, невідповідності наданого на тестування сайту технічним умовам, так і письмову відмову від договору підряду, з повідомленням виконавця ФОП ОСОБА_2 про розірвання договору № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року в односторонньому порядку з вимогою щодо повернення сплачених по договору грошових коштів у вигляді передоплати, які відповідач не повернув.
Посилаючись на прострочення відповідачем ФОП ОСОБА_2 строку розробки веб-сайту відповідно до технічних вимог та його передачі більш ніж на 1 рік 4 місяці, підтверджений самим ФОП ОСОБА_2 факт  прострочення строку здачі виконаних робіт та наявності у діях ФОП ОСОБА_2 усіх елементів складу цивільного правопорушення, що є передумовою для застосування до відповідача правових наслідків у вигляді відшкодування збитків, завданих порушенням умов договору № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року,  з урахуванням положень частини 2 статті 849 ЦК України, просив стягнути з відповідача збитки у вигляді передоплати, сплаченої  ним на виконання договору, у розмірі 266 365,00 грн., а також неустойку, що передбачена пунктом 6.1. умов договору, в межах спеціального строку позовної давності в один рік за кожен день прострочення виконавцем ФОП ОСОБА_2 обов`язку стосовно дотримання терміну виконання робіт у розмірі 119 318,5 грн., а всього 385 683,50 грн.
Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 03 червня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів відмовлено.
Не погоджуючись з таким  рішенням суду першої інстанції, представник  позивача ОСОБА_1 адвокат Дорогін Костянтин Юрійович подав апеляційну скаргу,  в якій просив скасувати рішення Святошинського районного суду міста Києва від 03 червня 2020 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що оскаржуване  рішення постановлено судом  першої інстанції  з порушенням норм матеріального і процесуального права.
Зазначає, що  суд першої інстанції, вирішуючи спір по суті, дійшов помилкового висновку про відсутність претензій позивача стосовно виконаних  відповідачем робіт, оскільки із наданих учасниками справи доказів вбачається, що перші зауваження стосовно виконаних робіт з розробки сайту надійшли відповідачу від позивача у період тестування сайту та приймались працівниками виконавця протягом більш ніж календарного року з 18 травня 2017 року по 07 червня 2018 року, що підтверджується електронним листуванням між сторонами договору та повністю визнається сторонами у справі.
При цьому, за умовами договору днем здачі робіт з розробки сайту визначено 02 червня 2017 року, а належним способом прийняття робіт є підписання сторонами договору акту приймання-передачі виконаних робіт з розробки сайту. Додатковою угодою до договору, якою погоджено виконання в межах основного договору додаткового обсягу робіт, строк дії договору та порядок приймання-передачі виконаних робіт не змінювались. 
Здача відповідачем робіт з розробки сайту відбулась 04 липня 2018 року, тобто, поза межами строку дії договору та значною мірою перевищувало терміни здачі сайту замовнику для його використання згідно до визначеної ним мети. Твердження відповідача про направлення ним актів приймання-передачі у визначені договором строки не підтверджені доказами та спростовуються, як доказами направлення актів кур`єрським відправленням лише 04 липня 2018 року, так і електронним листом від 22 червня 2018 року, яким працівники ФОП ОСОБА_2 ставлять питання про можливість направлення ними актів прийняття-передачі виконаних робіт на адресу позивача.
Судом першої інстанції не враховано, що здійснення позивачем періодичної оплати робіт з розробки сайту у визначениму договором розмірі та строках лише підтверджує належне виконання позивачем, як замовником за договором, його умов в частині своєчасної оплати робіт та не може слугувати підтвердженням погодження позивача з належним їх виконанням, з огляду на передбачену договором можливість тестування сайту після здійснення четвертої оплати від загальної вартості розробки сайту. Таким чином, відсутність у позивача за умовами договору фактичної можливості тестування розробленого сайту до здійснення четвертої оплати у розмірі  20% вартості робіт унеможливлює встановлення судом факту  погодження позивача з виконаними роботами до моменту його тестування.
На думку позивача, аналіз законодавчих приписів, умов договору та фактичних обставин справи дозволяє стверджувати про наявність у позивача достатніх умов для відмови від договору та від прийняття виконаних робіт на підставі частини 2 статті 849 ЦК України,  незалежно від відповідності виконаних робіт умовам договору та про віднесення прострочення строків виконання робіт за договором до самостійної підстави для відмови від договору.
При наявності в матеріалах справи доказів прострочення відповідачем власного обов`язку щодо вчасного виконання робіт та здачі розробленого сайту, а отже  порушення ним умов договору в частині дотримання строків виконання робіт, та наявності у позивача достатніх правових підстав для відмови від договору та від прийняття робіт за ним, судом першої інстанції, внаслідок неправильної кваліфікації  правовідносин сторін, не застосовано закон, який підлягав застосуванню до спірних правовідносин, а саме:  частини 2 статті 849 ЦК України.
Вважає, що позивачем доведено причинно-наслідковий зв`язок між протиправним порушенням відповідачем строку виконання робіт за договором та завданими позивачу збитками у вигляді сплачених на користь відповідача грошових коштів, сума яких становить 266 365,00 грн. та, відповідно до  правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 03 липня 2018 року у справі № 916/332/17, відповідає критеріям реальних збитків як аванс, сплачений за договором підряду, від якого замовник відмовився. А тому позовні вимоги про стягнення 266 365,00 грн. збитків та про стягнення 119 318,5 грн. неустойки є правомірними та підлягають задоволенню.
Просив врахувати допущенні судом першої інстанції порушення вимог  статті 89 ЦПК України у вигляді самоусунення суду від оцінки доказів та подальшого встановлення фактів, а саме: пропуску ФОП ОСОБА_2 строку здачі робіт за договором; прийняття його працівниками висловлених позивачем недоліків сайту до усунення, що свідчить про погодження останнього з їх існуванням.
У відзиві на апеляційну скарги відповідач просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а  рішення Святошинського районного суду міста Києва від 03 червня 2020 року - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини, що мають значення для справи, висновки суду ґрунтуються на наявних в матеріалах справи доказах та відповідають обставинам справи. Судом першої інстанції не допущено порушення норм процесуального права та правильно застосовані норми матеріального права.
Надаючи оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції у судовому рішенні вірно зазначив про те, що позивачем  не надано жодного доказу на підтвердження факту порушення відповідачем умов договору стосовно строків виконання робіт та відповідності веб-сайту вимогам технічного завдання. Спростовані фактичними доказами, а саме проведеною позивачем оплатою за виконану роботу, і твердження позивача про затягування відповідачем виконання робіт, та  про наявність будь-яких недоліків сайту, оскільки кожен наступний етап розробки веб-дизайну та сайту здійснювався   відповідачем   після затвердження позивачем  та прийняття ним попередніх робіт та внесення авансу за наступні етапи. При цьому, після виконання робіт за основним договором між сторонами було укладено додаткову угоду, яка передбачала додання до веб-сайту додаткового функціоналу, який не був передбачений умовами технічного завдання при укладенні основного договору, без визначення строку виконання додаткових робіт. 
Крім того, факт виконання робіт щодо веб-дизайну сайту та самого сайту підтверджено виконаними макетами (наявні в матеріалах справи), що надавалися для затвердження позивачу та лог-файлами з серверу, що підтверджують активність самого позивача на сайті (витяги по лог-файлам наявні в матеріалах справи). Виконану роботу - повністю робочий сайт, за посиланням http://vamama.apelsnn.uz.ua, також продемонстровано відповідачем з власного електронного пристрою в судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції.
Судом першої інстанції при ухваленні рішення враховано також, що на виконання умов договору по завершенню навчання в червні 2017 року, та окремо після завершення виконання робіт по додатковій угоді, відповідачем на адресу позивача було направлено по два примірники актів приймання-передачі виконаних робіт від 02 червня 2017 року та від 18 червня 2018 року. Факт отримання позивачем актів підтверджується їх копіями, долученими позивачем до позовної заяви. Відповіді від позивача щодо їх підписання або офіційних зауважень щодо якості /невідповідності виконання робіт/ у порядку, передбаченому пунктом 5.3. умов договору, мотивованої відмови позивача від прийняття робіт відповідачем не отримано. Також сторонами зобов`язання не складався протокол із зауваженнями, з переліком і строками доробок як це передбачено  пунктом 5.4. умов договору, що вказує на прийняття позивачем належним чином виконаних відповідачем робіт. 
Отже, не пред`являючи до відповідача  претензій щодо виконавця  робіт протягом строку дії договору та регулярно сплачуючи передбачені умовами договору кошти  за кожний етап виконання робіт, свідчить  про безпідставність доводів позивача  щодо неналежного виконання відповідачем умов договору та про  відсутність у нього  підстав  для відмови від договору в односторонньому порядку більш ніж через рік після погодженого дати здачі сайту.
В частині вимог позивача про відшкодування збитків  звернув увагу на те, що позивачем в своїй позовній заяві та під час розгляду справи в суді першої інстанції не вказано, які саме збитки завдано йому невиконанням умов договору відповідачем та, відповідно, не зазначено, що за упущена вигода могла б реально бути одержана ним  за звичайних обставин. Даний факт вказує на те, що позивач безпідставно звернувся  до суду з даним позовом, оскільки відповідачем повністю виконані умови договору та додаткової угоди № 1.
Посилання позивача на обгрунтування  своїх  позовних вимог  на постанову Верховного Суду від 03 липня 2018 року у справі 916/332/17 відповідач вважає безпідставним, оскільки предметом спору у справі, яку розглядав Верховний Суд, є вимоги щодо невиконання умов договору будівельного підряду, що мало тяжкі наслідки у вигляді порушення будівельних норм та вимог законодавства.
 У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1   адвокат Дорогін  Костянтин Юрійович підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Відповідач Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 та його представник адвокат Тіхов Олександр Станіславович в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували та просили залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 12 жовтня 2016 року між ОСОБА_1 ,  як замовником,  та ФОП ОСОБА_2 , як виконавцем,  було  укладено договір № 121016/41 (далі - договір), за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере за себе виконання наступних робіт: розробка відповідно до технічного завдання (додаток №1) веб-дизайну сайту, розробка відповідно до технічного завдання (додаток №1) сайту, навчання роботі з сайтом представника компанії - пункт 1 договору (а.с. 78-80 том 1).
Сторони договору складають технічне завдання для веб-дизайну сайту майбутнього сайту, технічне завдання для розробки сайту та календарний план робіт (додаток № 3), яким визначаються терміни виконання робіт (її етапів) - пункт 2.1. умов договору.
На виконання умов пункту 2.1. договору сторони зобов`язання узгодили технічне завдання для веб-дизайну  майбутнього сайту, технічне завдання для розробки сайту (а.с. 48-77 том 1).
12 жовтня 2016 року сторонами договору підписано календарний план робіт (додаток № 3), яким  відповідно до пункту 2.13. договору визначаються терміни виконання робіт (її етапів) за договором.  
Календарним планом робіт (додаток № 3) сторони зобов`язання передбачили 14 етапів робіт та у межах наступних календарних дат: підписання договору, оплата вартості веб-дизайну - 17 жовтня 2016 року; розробка відповідно до технічного завдання (додаток № 1) веб-дизайну для сайту, що включає роботи: з розробки веб-дизайну, надання дизайну для затвердження, доопрацювання дизайну, затвердження дизайну - з 17 жовтня 2016 року - 25 листопада 2016 року; підписання акту прийому-передачі виконаних робіт з розробки веб-дизайну сайту, оплата передоплати у розмірі 20%  від загальної вартості розробки сайту - 25 листопада 2016 року; отримання від замовника всього необхідного контенту - 25 листопада 2016 року; розробка відповідно до технічного завдання (додаток № 2) сайту - з 25 листопада 2016 року по 28 квітня 2017 року; друга оплата передоплати у розмірі 20% від загальної вартості розробки сайту - 25 грудня 2016 року; третя оплата передоплати у розмірі 20% від загальної вартості розробки сайту - 25 січня 2017 року; четверта оплата передоплати у розмірі 20% від загальної вартості розробки сайту - 25 лютого 2017 року; період тестування сайту замовника - з 01 травня 2017 року по 02 червня 2017 року; підписання акту прийому-передачі виконаних робіт з розробки сайту, оплата інших 20% від загальної вартості розробки сайту - 02 червня 2017 року; закачування сайту на хостинг і підключення домену - 02 червня 2017 року ; додавання сайту в пошукові машини відповідно до технічного завдання (додаток № 2) - 02 червня 2017 року; передача замовнику картки клієнта - 02 червня 2017 року (а.с. 47 том 1).
Відповідно до пунктів 2.4., 2.5. договору в термін, зазначений у додатку № 3 (календарний план робіт), виконавець розробляє веб-дизайн сайту та надає замовнику для затвердження; виконавець приступає до виконання з розробки веб-дизайну сайту з моменту підписання цього договору та оплати вартості розробки веб-дизайну сайту.
Після затвердження веб-дизайну сайту замовником та підписання акту прийому-передачі виконаних робіт з розробки веб-дизайну сайту замовник здійснює передоплату у розмірі 20% від загальної вартості розробки сайту - пункт 2.7. договору.
До виконання робіт з розробки сайту згідно з вимогами, зазначеними у додатку № 2, виконавець приступає з моменту оплати замовником 20 % від загальної вартості розробки сайту - пункт 2.8. договору.
Умовами пунктів 2.9., 2.11., 2.12. договору сторони визначили, що виконавець розробляє сайт і надає замовнику для тестування та перевірки  його працездатності в термін, вказаний у додатку № 3. Після затвердження сайту замовником та підписання акту прийому-передачі виконаних робіт з розробки сайту замовник проводить оплату решти 20% вартості розробки сайту. Виконавець розміщує розроблений ним сайт на хостингу і домені, вказаному у додатку № 3 і отримує картку клієнта з усіма доступами до сайту.
Згідно з розділом 3 договору (права та обов`язки сторін) виконавець зобов`язаний, зокрема, безоплатно виправити на вимоги замовника всі виявлені помилки, зроблені виконавцем (змістові, граматичні та орфографічні помилки, непрацюючі гіперпосилання і малюнки, які не завантажуються та інше); провести в своєму офісі навчання замовника роботі з сайтом протягом не більше 2 академічних годин. Замовник зобов`язується  своєчасно здійснити оплату вартості робіт.
Відповідно до пункту 4.1. умов договору, загальна вартість робіт встановлена сторонами в сумі 316 000,00 грн., з яких 35 000,00 грн. - за розробку веб-дизайну сайту, 281 000,00 грн. - за розробку сайту.
За узгодженими сторонами зобов`язання умовах порядок розрахунку за виконання робіт визначено наступним чином (пункти 4.2.-4.7.): після підписання договору замовник здійснює оплату вартості розробки веб-дизайну у розмірі 35 000,00 грн.; після затвердження веб-дизайну замовником та підписання акту прийому-передачі виконаних робіт з розробки веб-дизайну сайту замовник здійснює передоплату у розмірі 20 % від загальної вартості сайту у розмірі 56 200,00 грн.; через один календарний місяць після останньої оплати замовник здійснює наступну передоплату у розмірі 20 % від загальної вартості сайту у розмірі 56 200,00 грн.; через один календарний місяць після останньої оплати замовник здійснює наступну передоплату у розмірі 20 % від загальної вартості сайту у розмірі 56 200,00 грн.; через один календарний місяць після останньої оплати замовник здійснює наступну передоплату у розмірі 20 % від загальної вартості сайту у розмірі 56 200,00 грн.; після затвердження сайту замовником та підписання акту прийому-передачі виконаних робіт з розробки сайту замовник проводить оплату решти   20 % вартості розробки сайту у розмірі 56 200,00 грн.
Після повної оплати виконаних робіт до замовника переходять майнові права на сайт - пункт 7.1.
Умовами пунктів 5.1.- 5.5. договору сторони визначили порядок здачі та приймання результатів роботи, якими передбачили, що приймання результатів роботи здійснюється відповідно з вимогами, зазначеними в додатку № 1, додатку № 2 і згідно з календарним планом в додатку № 3 цього договору. При завершенні роботи виконавець представляє замовнику вихідний програмний код сайту. У разі неподання замовником протягом обумовленого в додатку № 3 терміну, мотивованої відмови від приймання і надання замовнику для підписання акту прийому-передачі виконаних робіт з розробки сайту,  робота вважається прийнятою. При мотивованій відмові замовника, за участю виконавця складається протокол із зауваженнями і переліком необхідних доробок, термінів їх виконання. Якщо в процесі виконання роботи з`ясується неминучість отримання негативного результату або недоцільності подальшого проведення роботи, виконавець призупиняє її, ставить про це до відома замовника протягом двох днів після призупинення роботи. У цьому випадку сторони у дводенний строк розглядають питання про можливість продовження роботи і оформляють рішення двостороннім документом. 
  Датою виконання зобов`язання за договором вважається підписання сторонами акту прийому-передачі виконаних робіт з розробки сайту після перевірки працездатності сайту замовником в обумовлений в додатку № 3 термін. Після цього будь-які претензії до виконавця не приймаються і робота вважається прийнятою - пункт 5.6. договору.
Розділом 6 договору сторони передбачили матеріальну відповідальність сторін. Так, за порушення встановленого  договором кінцевого терміну виконання всієї роботи за договором виконавець сплачує замовнику неустойку у розмірі 0,1% від вартості суми договору в день за кожен день прострочення, за умови, що дане порушення відбулось з вини виконавця - пункт 6.1. договору. Замовник сплачує неустойку у розмірі 0,1% від вартості суми договору в день за кожен день прострочення оплати робіт - пункт 6.2. договору. Загальна сума штрафних санкцій не може перевищувати вартості робіт за договором.
Згідно з пунктами 10.1., 10.2. договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання зобов`язання сторонами. Всі додатки, доповнення і зміни до цього договору дійсні в тому випадку, якщо вони складені у письмовій формі і підписані обома сторонами.
У пункті 2.2. договору сторони зобов`язання передбачили, що після підписання договору, у разі якщо замовником не було обумовлено деяких особливостей розробки сайту або при розширенні функціоналу, або при будь-якому іншому ускладненні процесу розробки сайту, який не був врахований при узгодженні вартості робіт між сторонами, проводиться дооцінка вартості розробки сайту. При будь-яких змінах вартості розробки сайту сторони складають доповнення до договору.
05 травня 2017 року між сторонами договору укладено додаткову угоду № 1, яка є невід`ємною частиною договору № 121016/41, за умовами якої виконавець ФОП ОСОБА_2 проводить доопрацювання сайту замовника, вартість  вказаних робіт  становить 10 900,00 грн. та сплачується замовником в якості попередньої оплати після підписання додаткової угоди (а.с. 32 том 1).
На виконання умов договору позивач перерахував на рахунок відповідача  266 365,00 грн. , а саме: 20 жовтня 2016 року - 35 000,00 грн., 05 грудня 2016 року - 56 065,00 грн., 11 січня 2017 року - 56 200,00 грн., 16 лютого 2017 року - 56 200,00 грн., 04 квітня 2017 року - 15 000,00 грн., 25 квітня 2017 року - 37 000,00 грн.; 11 травня 2017 року - 10 900,00 грн., що підтверджується наданими до матеріалів справи рахунками, в яких відображено транзакції (банківські операції) щодо переведення коштів з одного рахунку на інший, платіжними документами  ( а.с.33-36, 39-46 том 1).
Виконавцем надіслано замовнику акт прийому-передачі виконаних робіт № 020617/30 від 02 червня 2017 року на суму 316 000,00 грн. та акт прийому-передачі виконаних робіт № 180618/30 від 18 червня 2018 року на суму 10 900,00 грн., які замовник (позивач) відмовився підписати (а.с. 37, 38 том 1).
Листом від 10 серпня 2018 року позивач повідомив відповідача про відмову від прийняття робіт по договору № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року, посилаючись на те, що згідно умов договору виконання зазначених у договорі робіт мало відбутися 02 червня 2017 року. Поза межами зазначених в додатку № 3 до договору строків не 01 травня 2017 року, а 15 травня 2017 року  відповідачем був наданий  сайт для тестування. Після тестування було виявлено ряд недоліків, які виконавець мав виправити. Надалі сайт декілька разів передався на тестування і повертався на доопрацювання виконавцю. Після надання сайту для тестування через рік з дати, коли сайт мав бути переданий замовнику, останнім було виявлено, що зазначені раніше недоліки не були виправлені, сайт не містить всіх погоджених в додатку № 2 до договору параметрів, зокрема, повністю відсутній функціонал, зазначений у пункті 1.3. «нарахування коштів» розділу 2 «адмін. частина» додатку № 2. В усній формі зазначено, що даний функціонал, який був погоджений ще в 2016 року, виконавець не зможе виконати. На підставі викладеного, відзначивши, що станом на 06 серпня 2018 року робота згідно договору є невиконаною, протягом всього часу виконавець жодного разу не надав акту прийому-передачі  з розробки сайту, що вказує на визнання виконавцем неготовності сайту до передачі замовнику, позивач відмовився від прийняття робіт (а.с. 28-29 том 1).
Окремим листом від 10 серпня 2018 року позивач повідомив відповідача про відмову від договору в односторонньому порядку, з вимогою повернути сплачені авансом грошові кошти протягом 7 днів з дати отримання даної вимоги (а.с. 25-27 том 1).
Вказані листи, направлені замовником поштовим зв`язком на адресу виконавця ФОП ОСОБА_2 , останній не отримав, рекомендована кореспонденція повернулось без вручення на адресу замовника (а.с. 18-24 том 1).
Позивач, звертаючись до суду з даним позовом  просив стягнути з відповідача на його користь попередню оплату за договором підряду, неустойку за порушення зобов`язання посилаючись, серед іншого, на положення частини 2 статті 849 ЦК України.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції посилався на те, що позивач не надав суду належних доказів на підтвердження позовних вимог про стягнення збитків у вигляді попередньої оплати за договором, а саме: факту порушення відповідачем умов договору стосовно строків виконання робіт та не відповідності веб-сайту вимогам технічного завдання, не надано обґрунтованої відмови  та не зазначено причини неприйняття робіт, а тому такі роботи вважаються прийнятими позивачем належним чином. Позивач позбавлений можливості посилатись на неналежне виконання відповідачем умов договору, оскільки  не пред`являв  відповідачу претензії  щодо  виконання умов договору  та робіт протягом строку дії договору та регулярно оплачував виконані  відповідачем  роботи  по кожному етапу виконання. З огляду на зазначене , вважав такими, що не підлягають і вимоги про стягнення  з відповідача неустойки за порушення строків виконання зобов`язання.
Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції зроблені на підставі повного та об`єктивного дослідження наданих доказів та в повній мірі відповідають вимогам матеріального та процесуального права, з наступних підстав.
Положеннями статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частини 1 статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Згідно з частиною першою статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до положень частини третьої статті 12 та частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу.
З викладених норм права вбачається, що кожна сторонами сама обирає стратегію захисту своїх прав, а суд розглядає справи тільки в межах заявлених сторонами вимог та наданих ними доказів.
Під час судового розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт на підставі укладеного ними договору від 12 жовтня 2016 року № 121016/41.
Статтями 11, 509 ЦК України передбачено, що договір є підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань).
Частиною першою статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 ЦК України).
Згідно з положеннями статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.
За приписами статей 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Частиною1 статті 846 ЦК України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Право замовника під час виконання роботи підрядником передбачено статтею 849 України, відповідно до якої замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина 1 статті 849 України).
Аналізуючи умови договору підряду № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року, судом першої інстанції встановлено, що підрядник (відповідач) зобов`язувався виконати в строк до 02 червня 2017 року роботи з розробки сайту згідно з технічним завданням (додаток № 1, додаток № 2) та договірної ціни, а замовник (позивач) зобов`язувався прийняти та оплатити зазначені роботи відповідно до акта приймання-здачі виконаних робіт, в строки та на умовах, визначених даним договором. Сторонами зобов`язання погоджено, що договір підряду діє до повного виконання зобов`язання сторонами, виконання робіт є поетапним у строки, визначені календарним планом робіт(додаток № 3), з оплатою замовником вартості робіт в сумі 316 000,00 грн. на умовах передоплати поетапних робіт. 
05 травня 2017 року між сторонами договору укладено додаткову угоду № 1, яка є невід`ємною частиною договору № 121016/41, за умовами якої виконавець ФОП ОСОБА_2 проводить доопрацювання сайту замовника за переліком додаткових робіт, зазначених у ній, з оплатою замовником за цією угодою робіт у розмірі 10 900,00 грн.
Роботи з кінцевими правками до сайту завершено відповідачем 18 червня 2018 року, що підтверджується актом прийому-передачі по фактично виконаній роботі, який складено та підписано виконавцем 18 червня 2018 року, а також електронним листуванням між сторонами зобов`язання (а.с. 37, 237, 238 том 1).
Акти виконаних робіт надіслані виконавцем на адресу замовника поштовим зв`язком і вручені останньому 09 липня 2018 року (а.с. 24 том 1).
За вимогами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. 
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 02.10.2012 у справі № 23/236 (3-42гс12), обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) закон покладає саме на замовника. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц.
Відповідно до частини 4 статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. 
Правовий аналіз умов договору сторін та зміст зазначених  норм права дозволяє дійти висновку про те, що обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт, негайно заявити про них шляхом надання мотивованої відмови від підписання акту виконаних робіт та складання за участю виконавця протоколу із зауваженнями і переліком необхідних доробок, термінів їх виконання, законом ( стаття 853 ЦК України) та договором підряду (пункт 5.4. договору) покладено саме на замовника ( ОСОБА_1 ). 
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи на підставі наданих сторонами доказів, які були досліджені в судовому засіданні, свідчать про те, що замовник (позивач у справі) акти виконаних робіт не підписав та листом від 10 серпня 2018 року, тобто, через місяць з дня отримання актів виконаних робіт, висловив виконавцю зауваження до фактично виконаних робіт, які зводились до недотримання виконавцем строків розробки і здачі сайту замовнику, а також до невідповідності всіх погоджених у технічному завданні (додаток № 2 до договору) параметрів у створеному сайті, а саме: відсутності функціоналу, зазначеного у пункті 1.3. «нарахування коштів» розділу 2 «адмін. частина» додатку № 2. 
Крім того, того ж дня, листом від 10 серпня 2018 року замовник, посилаючись, зокрема, на положення статті 849 ЦК України, повідомив виконавця про відмову від договору № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року, що зумовлює його розірвання в односторонньому порядку, з вимогою виконавця здійснити повернення раніше перерахованої попередньої оплати за договором підряду протягом 7 днів з дати отримання даної вимоги. 
Долучені позивачем відстеження поштових відправлень, з копією конвертів, свідчать про те, що вказані листи, направлені замовником поштовим зв`язком, на адресу виконавця ФОП ОСОБА_2 повернулись без вручення. 
Факт отримання від позивача у порядку, передбаченому пунктом 5.3. умов договору, мотивованої відмови від прийняття робіт, заперечив під час судового розгляду справи відповідач (виконавець за договором).
Знайшли своє підтвердження і доводи відповідача про те, що сторонами зобов`язання не складався протокол із зауваженнями, з переліком і строками доробок, як це передбачено пунктом 5.4. договору, у випадку відмови замовника від прийняття робіт за договором.
Відповідно до положень статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Отже, за загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.
Приписами статті 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Таким чином, замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи.
Наведена норма встановлює окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору, та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови. 
Так, частиною другою статті 849 ЦК України, яку визначено підставою позову, передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначеної законодавством умови, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.
Отже, за приписами частини другої статті 849 ЦК України відмова від договору підряду можлива до спливу строку виконання підрядних робіт, який встановлений згідно з договором.
З досліджених судом першої інстанції доказів вбачається, що виконавець своєчасно розпочав роботу з розробки веб-дизайну сайту відповідно до технічного завдання (додаток № 1), розробки сайту відповідно до технічного завдання (додаток № 2). Факт виконання поетапних робіт виконавцем щодо розробки веб-дизайну сайту та самого сайту підтверджено виконаними макетами, що надавалися для затвердження позивачу (а.с. 105-146 том 1). 15 травня 2017 року розроблений сайт та лог-файли з серверу передано виконавцем на тестування замовнику (а.с. 181, 182 том 1). 23 травня 2017 року виконавцем проведено навчання роботі з сайтом представників замовника (178, 179, 198 том 1). Вказані роботи на умовах авансових платежів оплачені замовником.
Позивач (замовник за договором) письмових зауважень щодо якості, невідповідності виконаних поетапних робіт у порядку, передбаченому пунктом 5.3., 5.4. умов договору, у тому числі, шляхом надання мотивованої відмови від прийняття окремих етапів робіт та складання за участю виконавця протоколу із зауваженнями і переліком необхідних доробок, термінів їх виконання, до відповідача (виконавця за договором) під час виконання роботи, не пред`являв.
Крім того, після перевірки функціональності сайту між сторонами договору 05 травня 2017 року було укладено додаткову угоду № 1, яка є невід`ємною частиною договору № 121016/41,  за умовами якої виконавець ФОП ОСОБА_2 проводить доопрацювання сайту замовника за переліком додаткових робіт, зазначених у ній, з оплатою 11 травня 2017 року замовником за цією угодою додаткових робіт у розмірі 10 900,00 грн., що підтверджує факт прийняття замовником без зауважень попередніх етапів виконаних робіт та погодження останнім подальшого виконання робіт виконавцем ФОП ОСОБА_2 за основним договором. 
До спливу здачі виконаних робіт, який встановлений згідно з договором до 02 червня 2017 року, позивач (замовник за договором) свого права відмовитись від договору підряду № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року не реалізував, що підтвердили учасники справи під час судового розгляду справи.
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції,  після виконання робіт за основним договором сторонами зобов`язання вчинені дії, що направлені на фактичне виконання умов договору підряду за укладеною додатковою угодою № 1  від 05 травня 2017 року до основного договору, яка передбачала додання до веб-сайту додаткового функціоналу, який не був передбачений умовами технічного завдання при укладенні основного договору.   
Роботи з додання до веб-сайту додаткового функціоналу погоджено сторонами зобов`язання без визначення строку виконання таких додаткових робіт та схвалювались замовником до закінчення їх виконання підрядником, які завершені останнім 18 червня 2018 року.
Відсутні в матеріалах справи докази на підтвердження обставин щодо наміру позивача (замовника за договором) відмовитись від договору підряду до закінчення виконавцем робіт з розробки сайту з кінцевими правками. А навпаки, електронна переписка між сторонами зобов`язання станом на 19 червня 2018 року свідчить про те, що замовник просив виконавця направити акт виконаних робіт, зазначивши про готовність не перевіряти кінцеві правки, які були внесені до сайту (а.с. 237, 238 том 1). 
З огляду на те, що за приписами частини другої статті 849 ЦК України відмова від договору підряду можлива під час виконання підрядних робіт, у той час як позивач (замовник за договором) відмовився від договору після закінчення виконавцем робіт з розробки сайту, то така відмова позивача від договору підряду не узгоджується з приписами частини другої статті 849 ЦК України, що також спростовує доводи апеляційної скарги позивача у відповідній частині.
Враховуючи те, що договір № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року не розірвано у встановленому законом порядку, під час судового розгляду справи знайшов підтвердження факт закінчення виконавцем робіт з розробки сайту, з готовністю передати замовнику результат роботи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що правові підстави для стягнення з відповідача  на користь позивача збитків  у вигляді передоплати в сумі 266 365,00 грн., яка сплачена позивачем за роботу (її етапів), що виконана відповідачем, відсутні, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 у відповідній частині вимог.
Посилання позивача у доводах апеляційної скарги на постанову Верховного Суду від 03 липня 2018 року у справі № 916/332/17 відхиляються колегією суддів, оскільки вказане судове рішення не є постановленим в подібних правовідносинах за схожих обставин.
Перевіряючи вимоги позивача в частині стягнення з відповідача неустойки за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором підряду, апеляційний суд виходить з такого.
Згідно з нормою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).
Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення - невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.
Частиною першою статті 612 цього Кодексу встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, установлений договором або законом.
За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. 
Частинами першою, другою статті 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
У пункті 6.1. договору підряду № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року сторони погодили, що за порушення встановленого за договором кінцевого терміну виконання всієї роботи за договором виконавець сплачує замовнику неустойку у розмірі 0,1% від вартості суми договору в день за кожен день прострочення, за умови, що дане порушення відбулось з вини виконавця - пункт 6.1. договору. Загальна сума штрафних санкцій не може перевищувати вартості робіт за договором.
Вимогу про сплату неустойки за порушення виконавцем кінцевого терміну виконання всієї роботи за договором заявив позивач у справі, просив стягнути з відповідача на його користь 119 318,50 грн. неустойки, із розрахунку 0,1% від вартості суми договору 326 900,00 грн., за кожен день прострочення за період з 17 жовтня 2017 року по 16 жовтня 2018 року, з кількістю днів у періоді 365. 
У справі, яка переглядається, судом встановлено, що за умовами договору підряду № 121016/41 від 12 жовтня 2016 року договір діє до повного виконання зобов`язання сторонами (пункт 10.1.). Датою виконання зобов`язання за договором вважається дата підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт з розробки сайту після перевірки працездатності сайту замовником в обумовлений в додатку № 3 термін, тобто до 02 червня 2017 року (пункт 5.6.), який на узгоджених сторонами зобов`язання умовах продовжено до виконання додаткових робіт, з додання до веб-сайту додаткового функціоналу.
Під час судового розгляду справи знайшов підтвердження факт закінчення виконавцем (відповідачем у справі) станом на 18 червня 2018 року робіт з розробки сайту, з готовністю передати результат роботи позивачу. В свою чергу, позивач, без дотримання погодженого сторонами зобов`язання порядку дій у випадку відмови від прийняття робіт, визначених у пунктах 5.3., 5.4. договору, ухилився від підписання акту виконаних робіт.
Відповідно до частини 1 статті 613 ЦК України у тому разі, якщо кредитор відмовляється прийняти належне виконання зобов`язання, запропоноване боржником або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку, кредитор вважається таким, що прострочив виконання зобов`язання.
Як передбачено частиною 4 статті 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Враховуючи наведені норми, колегія суддів  погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для стягнення з виконавця ФОП ОСОБА_2 неустойки, встановленої у пункті 6.1. договору за порушення кінцевого терміну виконання всієї роботи за договором підряду, оскільки саме невиконання замовником (позивачем у справі) свого обов`язку щодо прийняття виконаних робіт за договором, який відповідно до вимог закону ( стаття 853 ЦК України) та умов договором підряду (пункт 5.4. договору) покладено саме на замовника ( ОСОБА_1 ), спричинило зміну строку здачі роботи виконавцем і в такому разі прострочення боржника не настає (ч. 4 ст. 612 ЦК). У зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вимога позивача в частині стягнення з відповідача неустойки за порушення кінцевого терміну виконання всієї роботи за договором є безпідставною та задоволенню не підлягає.
Таким чином, вирішуючи спір, суд першої інстанції з дотриманням вимог статей 89, 263-264 ЦПК України  повно та всебічно з`ясував обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Висновки суду відповідають обставинам справи, які встановлені відповідно до вимог процесуального закону, а також узгоджуються з нормами матеріального права, які судом правильно застосовані.
Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення Святошинського районного суду міста Києва від 03 червня 2020 року ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права,  доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст.368, 374, 375, 381- 384 ЦПК України, апеляційний суд,
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу Дорогіна Костянтина Юрійовича - представника ОСОБА_1 відхилити.
Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 03 червня 2020 року залишити без змін.
 Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня її проголошення. При оголошенні вступної та резолютивної частин судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
 
Повний текст  постанови  складено 26 лютого 2021 року.
 
 Головуючий                                                                      Судді: