Постанова
іменем України
18 березня 2021 року
м. Київ
справа № 331/4870/19
провадження № 51-5438км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 19 жовтня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019080020000593, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Енергодара Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік, якщо він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Прийнято рішення щодо долі речових доказів.
Запорізький апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок від 19 жовтня 2020 року, яким призначив йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 5 квітня 2019 року, близько 15:10, перебуваючи біля буд. № 1 по вул. Шкільній у м. Запоріжжі, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, заздалегідь замовивши через мережу Інтернет, незаконно придбав з метою збуту 10 зіп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», обіг якого заборонено, та 30 зіп-пакетів з психотропною речовиною «амфетамін», обіг якої обмежено, які незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Того ж дня, у проміжок із 15:15 до 15:55 ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Запоріжжі, отримавши замовлення від невстановлених осіб на реалізацію зазначеного наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, залишив зіп-пакет із канабісом масою 0,884 г неподалік від буд. АДРЕСА_2 , і надалі, діючи повторно, залишив ще вісім зіп-пакетів із канабісом масою відповідно 0,839 г, 0,892 г, 0,891 г, 0,865 г, 0,874 г, 0,848 г біля того ж будинку в різних місцях та два зіп-пакети з канабісом масою відповідно 0,890 г і 1,690 г неподілік від будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , тим самим незаконно збув наркотичний засіб.
Надалі, того ж дня о 17:50 під час затримання ОСОБА_7 неподалік від буд. АДРЕСА_5 працівники поліції виявили та вилучили 1 зіп-пакет із канабісом масою 0,812 г, та 30 зіп-пакетів із амфетаміном, загальною масою 8,5796 г, що є великим розміром, які ОСОБА_7 незаконно зберігав, тримаючи при собі, з метою збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду та на підставі положень ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Стверджує, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги при ухваленні вироку та призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, незаконно погіршив його становище. Вважає, що при ухваленні нового вироку суд апеляційної інстанції повною мірою не врахував усіх обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого та призначив покарання, явно несправедливе через суворість.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити оскаржене судове рішення без зміни як законне, а касаційну скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 307 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, тому колегія суддів в цій частині судове рішення не перевіряє.
Доводи захисника ОСОБА_6 , наведені ним у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість є безпідставними.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких (санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років із конфіскацією майна).
Як обставини, що пом`якшують покарання, суд урахував те, що ОСОБА_7 визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.
Також місцевий суд зважив на дані про особу винного, міцність його соціальних зв`язків, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, проходить строкову військову службу та  має позитивні характеристики.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнив його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, дійшовши висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без відбування покарання.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 75 КК України, взяв до уваги обставини, які були враховані районним судом.
Разом із цим, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання з можливістю виправлення та перевиховання винного без його відбування поза увагою суду першої інстанції, по суті, залишилися зміст й обсяг протиправних діянь засудженого при вчиненні злочину у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин та цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого злочину, предметом якого були особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, та психотропна речовина, обіг якої обмежено, у великому розмірі, кількість епізодів злочинної діяльності, які у сукупності свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки його дій.
Таким чином апеляційний суд установив, що висновок місцевого суду про можливість застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивовано, оскільки при призначенні покарання та вирішенні питання про можливість виправлення та перевиховання винного без його відбування місцевий суд урахував одні й ті ж самі обставини, що є неприпустимим.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати можливим виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без відбування покарання та призначив засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке належить відбувати реально, без конфіскації майна.
З урахуванням зазначених даних, тяжкості вчиненого умисного злочину, кількості епізодів та конкретних обставин вчинення протиправних діянь, зокрема тих, що ОСОБА_7 в межах густонаселеного міста вчиняв цілеспрямовані дії по збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, залишаючи його у суспільно доступних місцях, потенційну небезпечність наслідків їх збуту серед різних верств населення, кількість вилучених пакувань та вагу психотропної речовини, підготовлену ним для збуту, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному виді й розмірі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України. 
З огляду на викладені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, навіть за наявності позитивної характеристики засудженого за місцем проходження військової служби, стану його здоров`я та сімейних обставин, а також того, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, підстав вважати призначене засудженому покарання несправедливим через суворість, а також підстав для пом`якшення покарання чи застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, оскільки ці обставини самі по собі не є противагою суспільній небезпечності вчиненого ним злочину.
Вирок апеляційного суду в частині призначення покарання належним чином умотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК України.
Доводи в касаційній скарзі захисника про те, що суд апеляційної інстанції порушив положення ч. 1 ст. 404 КПК України, не підтверджуються матеріалами справи, оскільки апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та дав оцінку тим обставинам, на які посилався прокурор при обґрунтуванні своїх вимог. Апеляційну процедуру, встановлену у ст. 404 КПК України, яка передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності, зокрема, нормам матеріального та процесуального закону в межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не порушив.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.
З урахуванням наведеного, підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_8                                              ОСОБА_2                                             ОСОБА_3