Постанова
Іменем України
27 січня 2021 року
м. Київ
справа № 501/1762/18
провадження № 51-5540 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12016160160001132 від 29 серпня 2016 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою:  АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 25 жовтня 2019 року  ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано. Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат. Цивільний позов ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» залишено без розгляду.
Згідно з цим вироком,порушуючи свої посадові обов`язки начальника відділу експлуатації ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», ОСОБА_7 , діючи умисно, використовуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, обравши предметом свого злочинного посягання майно ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», яке не було йому ввірене та не перебувало в його безпосередньому віданні, з метою особистого збагачення 25 серпня 2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, зателефонував ОСОБА_8 та запропонував йому виконати роботи з демонтажу та різки підкранових колій (рейок) на території ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».
27 серпня 2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 разом зі своїми знайомими робітниками та  ОСОБА_7 прибули на територію ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», куди їх за вказівкою ОСОБА_7 , яку він надав використовуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції начальника відділу експлуатації Товариства і зловживаючи своїм службовим становищем, пропустили через прохідну охоронці вказаної закритої території, де надалі найняті ОСОБА_7 працівники за допомогою спеціального обладнання «пропан і кисень» почали роботи з демонтажу та різки підкранових колій Р43 (ГОСТ 7173-54), довжиною 151 п.м.
29 серпня 2016 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 за допомогою ОСОБА_8 та інших робітників, які виконували вказівки ОСОБА_7 , вважаючи їх правомірними, шляхом зловживання своїм службовим становищем надав розпорядження охоронцям впустити на закриту територію ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» ОСОБА_8 разом з іншими робітниками, а також автомобіль марки КАМАЗ, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , за кермом якого був ОСОБА_9 , які повинні були погрузити і вивезти з території ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» демонтовані і порізані підкранові колії Р43 (ГОСТ 7173-54) довжиною 151 п.м., ринкова вартість яких становить 44 501,18 грн. Після цього ОСОБА_7 , учинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, покинув територію ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», але злочину не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 13 серпня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), зазначає, що всупереч ст. 376 цього кодексу судове рішення першої інстанціїоголошено у позаробочий час без обов`язкової участі обвинуваченого, захисника та прокурора. За його твердженням, копію цього рішення, негайно не було вручено прокурору, не роз`яснено учасникам кримінального провадження після проголошення його змісту, порядку і строків оскарження, а також права знайомитись із журналом судового засідання та подавати на нього зауваження. Вказує, що частина проголошеного вироку, зафіксованого на технічному записі, нерозбірлива та відрізняється від його тексту, що, на думку прокурора, є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону. Також вважає, що суд першої інстанції порушив таємницю нарадчої кімнати. Крім того, посилається на відсутність журналу судового засідання та технічного запису із фіксацією участі у судовому засіданні прокурора ОСОБА_10 , прізвище якого зазначено у вступній частині вироку суду. Вказане, на переконання прокурора, є порушенням п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції у своєму рішенні від 13 жовтня 2020 року не надав оцінку вказаній обставині, чим допустив істотне порушення в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України. Крім того, вказує, що всупереч ч. 3 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не були повторно досліджені наявні в матеріалах провадження письмові та речові докази, а також надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого, представника потерпілого та свідків.
 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги представника державного обвинувачення ОСОБА_6 та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Водночас, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі прокурор, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Зміст ухвали апеляційного суду свідчить про те, що під час апеляційного розгляду було ретельно перевірено доводи прокурора, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі, із наведенням в ухвалі докладних мотивів прийнятого рішення, та не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Мотиви суду, з яких доводи сторони обвинувачення було визнано безпідставними, є обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, фактично не оспорюючи винесеного Іллічівським міським судом Одеської області рішення по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, не погоджувався з виправдувальним вироком суду першої інстанції лише в частині порушення процесуального закону, оскаржив його в апеляційному порядку.
Так, згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повного фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів – гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу – право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК Українивідсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК Українисвідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду першої інстанціївід 25 жовтня 2019 року проголошений повністю із застосуванням технічних засобів фіксації, а в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання. Водночас, як вбачається з технічного запису вказаного судового засідання, місцями він нерозбірливо прослуховується. При цьому відмінність між проголошеним рішенням і текстом вироку виключається.
Таким чином, колегія суддів вважає, що якість звукозапису в деяких місцях окремого судового засідання не дорівнює порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. При цьому стороною обвинувачення в касаційній скарзі не було наведено обґрунтування, яким чином якість технічного запису лише одного судового засідання від 25 жовтня 2019 року вплинула на законність і обґрунтованість ухваленого судового рішення.
Доводи прокурора щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання та технічного запису, на яких було зафіксовано участь у судовому засіданні прокурора ОСОБА_10 , прізвище якого зазначено у вступній частині вироку суду першої інстанції, є безпідставними. Як видно з матеріалів кримінального провадження, зокрема з журналу судового засідання від 26 вересня 2018 року (т. 1, а.п. 171–173) та ухвали суду про відмову у задоволенні заяви захисника ОСОБА_11 про відвід судді ОСОБА_12 від 26 вересня 2018 року (т. 1, а.п. 174), особа із прізвищем ОСОБА_13 брала участь як секретар судового засідання. Будь-яких відомостей про участь вказаної особи як прокурора матеріали кримінального провадження не містять. Таким чином, судом у вступній частині вказаного вироку було допущено технічну описку, яка не вплинула на прийняте судове рішення, а тому, на думку Суду, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, згідно зі ст. 379 КПК України прокурор надалі не був позбавлений права звернутися до суду першої інстанції із заявою про виправлення зазначеної описки.
До того ж, як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор був присутнім у судових засіданнях під час  розгляду в суді першої інстанції, висловлював свою думку, заявляв клопотання, брав участь у дослідженні доказів та виступав у судових дебатах. Після чого 23 жовтня 2019 року суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення рішення. 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 25 жовтня 2019 року за відсутністю сторін у судовому засіданні негайно проголосив вирок.
Водночас копія вказаного вироку прокурору ОСОБА_6 була вручена 28 жовтня 2019 року, тобто у перший робочий день після його проголошення, а апеляційна скарга на зазначене рішення ним була подана в передбачений п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України строк, за якою було відкрито провадження та призначене до розгляду в суді апеляційної інстанції. Таким чином, доводи прокурора щодо невручення йому копії вироку суду негайно після проголошення хоч і мало місце, однак, на думку Суду, також не є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки не перешкодило стороні обвинувачення вчасно оскаржити відповідне рішення суду. 
Посилання прокурора на нероз`яснення судом першої інстанції змісту вироку обвинуваченому ОСОБА_7 , хоча і мало місце у зв`язку з фактичною відсутністю ОСОБА_7 на момент його проголошення, однак сторона захисту вироку суду в апеляційному порядку не оскаржувала та будь-яких питань про порушення процесуальних прав обвинуваченого не ставила. Крім того,  роз`яснення вироку суду без зміни його змісту може бути самостійним етапом судового розгляду. 
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що вручення копії вказаного вироку, роз`яснення змісту, порядку і строків оскарження є наслідком його ухвалення та не впливають на рішення суду, прийняте по суті, і не ведуть до скасування вказаного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. 
Так, відповідно до ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. 
Таким чином, з урахуванням наведених положень КПК України нарада суду відбувається у нарадчій кімнаті, тобто ізольованому приміщенні, доступ до якої інших осіб, крім суддів, які входять до складу колегії у вказаному кримінальному провадженню, відсутній; судді зобов`язані приймати рішення виключно на підставі внутрішнього переконання, що сформувалося у ході судового розгляду, і власних правових знань; під час ухвалення судового рішення ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті крім складу суду (судді), який здійснює судовий розгляд; неприпустимим є контакт із суддями (суддею), які перебувають у нарадчій кімнаті, в тому числі по телефону чи з використанням інших засобів зв`язку стосовно справи, що розглядається; заборонено розголошувати відомості про те, що відбувається в нарадчій кімнаті, включаючи обговорення фактичних обставин кримінального провадження, хід обговорення, судження суддів, їх позиції, результат голосування; неприпустимий будь-який вплив ззовні на процес прийняття судового рішення; судді (суддя) не мають права консультуватися будь з ким із приводу розгляду кримінального провадження; під час перерви судді (суддя) не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні та не вправі обговорювати матеріали цього провадження; судді (суддя) зобов`язані бути зосередженими на обставинах того кримінального провадження, для вирішення якого і ухвалення судового рішення видалилися до нарадчої кімнати.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що прокурором не надано беззаперечних доказів порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати під час ухвалення рішення, а обставини, на які він посилається, не є безумовною підставою для скасування рішення з підстав передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України, з огляду на приписи ст. 367 цього кодексу. Зазначене також узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 лютого 2020 року у справі №  128/2455/15-к.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор просив дослідити наявні в матеріалах провадження письмові та речові докази, а також надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого, представника потерпілого і свідків. Однак в подальшому під час апеляційного розгляду він змінив свої вимоги та відмовився від дослідження наявних у матеріалах справи письмових та речових доказів, допитів свідків та оспорював вирок суду тільки в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. За таких обставин у суду апеляційної інстанції не було підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження доказів, а тому на думку колегії суддів, доводи прокурора у касаційній скарзі в цій частині також є необґрунтованими.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора, які є аналогічними доводам у його касаційній скарзі, й обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів касаційного суду.
Таким чином, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що доводи касаційної скарги прокурора, є необґрунтованими.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, які б були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 13 серпня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                ОСОБА_3