Справа № 759/20569/20	 	 	 	Головуючий у 1 інстанції Новик В.П.	
Провадження № 33/824/714/2021	 	 	 	Доповідач у 2 інстанції Семенцов Ю.В.	

                                                                   
 
                                     КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
            ___________________________________________________________________
 
                                                       П О С Т А Н О В А
                                                          іменем України
 
25 лютого 2021 року                                                           м. Київ 
 
Суддя Київського апеляційного суду Семенцов Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 30.11.2020 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого                              ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу                      в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, -
                                                         В С Т А Н О В И В:
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 377582 від 14 листопада 2020 року, «14.11.2020 о 18 год. 30 хв. за адресою м. Київ вул. Я.Коласа, 15, ОСОБА_1 порушив вимоги карантину, а саме забезпечував діяльність магазину кафе продажем алкоголю на розлив, чим порушив постанову КМУ № 641, за що передбачена відповідальність  ч. 1 ст. 44-3 КУпАП».
Постановою Святошинського районного суду м. Києва від 30.11.2020 року                  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення                      у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Не погоджуючись з даною постановою,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати та закрити провадження у справі. В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом не було з`ясовано, чи було вчинено адміністративне правопорушення, та вказує, що постанова КМУ, яка вказана як порушений нормативно-правовий акт, не передбачає заборони роботи закладів, що проводять господарську діяльність з реалізації продуктів харчування, що також вказано судом в постанові про адміністративне правопорушення, більш того, вказана Постанова КМУ не забороняє роботу працевлаштованих осіб. Вказує, що особа, яка виконує свої посадові обов`язки                       не зобов`язана нести відповідальність за порушення, вчинені роботодавцем. Однак суд,                          не з`ясував чи є особа, яка притягається до адміністративної відповідальності суб`єктом такого правопорушення та чи є вона винною у вчинення правопорушення. Вказує, що його працевлаштування в ТОВ «Пивна Лавка» було належним чином підтверджено документально повідомленням про прийняття на роботу, однак він не здійснював жодну господарську діяльність, як про те зазначено п. 3 ст. 15 Постанови КМУ. Вказує, що вина особи, має бути підтверджена відповідними доказами, а обов`язок щодо їх збирання покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, при цьому вказує, що наявні в матеріалах справи фото не містить жодних доказів обслуговування відвідувачів, на вказаному фото продавець стоїть за касою та обслуговує покупця, який розраховується за придбані напої. При цьому інспекторами                 не було допитано вказаних відвідувачів та не вказана інформація про відмову свідків надати свідчення. Вказує, що протокол не містить посилання на конкретну норму Постанови КМУ №461, а суд самостійно робить висновки про порушення саме норми                      пп.4 п. 15 Постанови КМУ, про що не вказано в протоколі про адміністративне правопорушення. Зважаючи на викладені обставини, вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення  ОСОБА_1 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, всупереч вимог вказаних правових норм, місцевий суд не з`ясував всі обставини справи, у зв`язку з чим оскаржувана постанова не може бути визнана законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню.
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Так, згідно диспозиціїст. 44-3 КУпАІІ відповідальність за даною нормою закону настає за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України Про захист населення від інфекційних хвороб, іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Кабінетом Міністрів України від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS- CoV-2» (в редакції від 31.03.2020 року) на усій території України з 12 березня 2020 року встановлено карантин.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2020 №1100 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», а саме пункт 15 викладено в такій редакції: « Додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 року                          до 30 листопада 2020 року забороняється: приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.
Поняття суб`єкта господарювання визначенні ст. 55 ГК України, а саме суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Тобто, відповідно норм зазначеного законодавства до суб`єктів зазначеної заборони віднесено не будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання, якими згідно Господарського кодексу України є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Однак матеріали справи не містять доказів, які свідчили би, що                            ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність.
Ці обставини залишилися поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, окрім того, вказані обставини не знайшли і свого відображення у постанові суду першої інстанції, хоча на момент розгляду справи були наявні в матеріалах справи.
Разом з тим, відповідно норми ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є джерелом доказів у справі. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею цього Кодексу.
Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. 
Але даних вимог закону ст. ДОП Святошинського  УП ГУНП в м. Києві                                  ст. лейтенант поліції Борилюк В.О. - особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення за ст. 44-3 ч. 1 КУпАП щодо  ОСОБА_1 , не дотримався, протокол                       не містить відомостей щодо свідків, їх письмових пояснень. 
Окрім того, до матеріалів справи не додано інших відомостей, які б свідчили про те, що особа, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення,                          є суб`єктом господарювання.
Диспозиція ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому, формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт, його статті, частини, пункти, вимоги яких порушені, є обов`язковою. Однак, в порушення зазначених вимог органами поліції, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 377582, складеного щодо ОСОБА_1 , вказано, що він порушив умови карантину, а саме «забезпечував діяльність магазину кафе продажем алкоголю на розлив, чим порушив постанову  КМУ № 641».
Наведене свідчить про те, що працівником поліції, хоча і зазначено конкретний нормативний акт, який на його думку порушив ОСОБА_1 , проте не вказаний пункт,                     що містить обмеження, за порушення яких настає відповідальність за ст. 44-4 КУпАП.
При цьому, карантинні обмеження (правила поведінки, санітарних норм і т.п.), що встановлені постановою КМУ, яка вказана в фабулі протоколу, встановлені з урахуванням того, до якої територіальної «зони» карантинних обмежень віднесено населений пункт. Разом з цим, особа, що склала протокол не вказала - згідно якого акту чи норми цю норму слід застосовувати з урахуванням того, в якій зоні знаходиться місто Київ на дату складання протоколу, та чим встановлена саме жовта чи помаранчева зона в місті Києві. Вказана постанова взагалі не містить таких обмежень «забезпечення діяльності магазину кафе продажем алкоголю на розлив», а тому підстав стверджувати те, що ОСОБА_1 порушував вимоги вказаної Постанови КМУ матеріали справи не містять.
Таким чином, викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення                     не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, а суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Відтак, суть правопорушення, яке поставлено у провину ОСОБА_1 , за складеним щодо нього протоколом, залишилась невизначеною через відсутність належного посилання на порушення норми законодавства, яка передбачає роботу суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування в умовах карантину.
За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення потребує додаткової перевірки та доопрацювання, а також надання достовірних відомостей щодо особи правопорушника з посиланням на відповідні докази. 
Згідно положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями збирати докази, самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.
За змістом закону, підставою для розгляду справи про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення. 
Невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам закону унеможливлює прийняття у справі законного й обгрунтованого судового рішення. Тому без усунення зазначених вище недоліків протоколу про адміністративне правопорушення розгляд справи є неможливим.
Верховним Судом України визнано правильною практику тих судів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог                             ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення                                      ( п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 ).
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд під час підготовки справи до розгляду не звернув уваги, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, що є перешкодою розгляду справи по суті, а тому постанова місцевого суду підлягає скасуванню з поверненням матеріалів справи до Святошинського УП ГУ НП Національної поліції у м. Києві для належного оформлення. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, -
                                         П О С Т А Н О В И В:
Постанову Святошинського районного суду м. Києва від 30.11.2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою матеріали про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1 повернути до Святошинського УП ГУ НП в м. Києві для належного оформлення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
   Суддя 
Київського апеляційного суду                                                              Ю.В.Семенцов