ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2021 року
м. Харків
справа № 953/14804/20
провадження №22-ц/818/713/21
Харківський апеляційний суд у складі:
Головуючого: Маміної О.В.,
суддів: Тичкової О.Ю., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря:.Сізонової О.О.

учасники справи:

заявник - ОСОБА_1 ,

заінтересована особа - ОСОБА_2 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа: ОСОБА_2 , про видачу обмежувального припису 
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Харкова від 16 вересня 2020 року у складі судді Шаренко С.Л.,-
в с т а н о в и в :
14 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про видачу обмежувального припису, а саме просив: 1) видати обмежувальний припис ОСОБА_2 на строк 6 місяців з заборонами щодо: - перебування в місці проживання (перебування) ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 ; - наближення на 50 м. до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , а саме: 1) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 100 Харківської міської ради» за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, 51-б; 2) комунального некомерційного підприємства «Міська дитяча поліклініка №13» Харківської міської ради за адресою: м. Харків, вул. Тракторобудівників, 142-А, 3) місця реєстрації ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 ; 4) місця проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 ; - розшукування ОСОБА_1 та ОСОБА_3 особисто та через третіх осіб, якщо вони за власним бажанням перебувають у місці, невідомому кривднику, переслідувати їх та в будь-який спосіб спілкуватися з ними; - ведення листування, телефонних переговорів з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 або контактування з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
Рішенням Київського районного суду м. Харкова від 16 вересня 2010 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 - відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на незаконність, та порушення судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його заяву про видачу обмежувального припису.
Зазначає, що висновки суду не відповідають матеріалам справи, оскільки факт нанесення ОСОБА_2 тілесних ушкоджень ОСОБА_1 підтверджується медичними документами, сама ОСОБА_2 цього не заперечує. Також судом проігноровано той факт, що тілесні ушкодження були нанесені і малолітньому сину ОСОБА_3 , що також підтверджується медичними документами, дитина боїться зустрічі з матір`ю, а також, що за даним фактом було складено адміністративний протокол.
Вказує, що факт того, що саме ОСОБА_1 спровокував насильство з боку ОСОБА_2 документально не підтверджено.
Крім того, на думку апелянта, суд прийшов до невірного висновку, що неправомірні дії ОСОБА_2 не можуть бути визнані домашнім насильством, оскільки подружжя ОСОБА_2 на момент вчинення неправомірних дій, не проживають разом. 
Посилається також на те, що судом не враховано той факт, що на час ухвалення судом першої інстанції рішення, Єдиний державний реєстр випадків домашнього насильства не функціонує., а також той факт, що ОСОБА_2 та ОСОБА_6 були взяті на профілактичний облік як « Кривдник», та ця інформація внесена до Інформаційного порталу Національної поліції.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Зазначає, що нею було подано до Московськогорайонного суду міста Харкова позовну заяву про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 , 2015 року народження, яка призначена до судового розгляду.
ОСОБА_2  змушена була звернутися до суду з позовом про визначення місця проживання дитини, оскільки,   ОСОБА_1 ігнорує виконання рішення Виконавчого комітету ХМР про встановлення порядку участі у вихованні малолітніх дітей, відповідно до якого ОСОБА_1 було встановлено порядок його участі у вихованні сина ОСОБА_3 . Натомість, заявник викрав у неї дитину та не повертає її до місця проживання та постійної реєстрації з матір`ю, а навпаки, переховує дитину в місті Харкові та не надає можливості навіть, зустрітися з нею.
Зазначає, що на час розгляду справи вона не визнана судом винуватою у вчиненні кримінального правопорушення у встановленому законом порядку, а отже, наявність кримінального провадження не може братися судом до уваги, як беззаперечний доказ умисного або ненавмисного вчинення домашнього насильства відносно заявника. 
Стосовно термінового заборонного припису від 03.09.2020 року, зазначає, що він оскаржується в суді, з підстав його незаконності, необґрунтованості та необ`єктивності.
Також вказує, що ОСОБА_1 не надано до суду належних та допустимих доказів вчинення нею домашнього насильства.
       Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису, суд першої інстанції виходив з того, що заявником не надано належних та допустимих доказів, що заінтересована особа ОСОБА_2 чинить відносно нього фізичне насильство та , що у суду є підстави застосувати положення чинного Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Такі висновки суду першої інстанції відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.
Судом встановлено та не заперечується учасниками справи , що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 20.05.2015 перебувають у шлюбі, який був зареєстрований Московським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Харківській області, про що було складено відповідний актовий запис № 555.
Від шлюбі мають сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Наразі, подружжя разом не мешкають та в судовому порядку вирішують питання щодо розірвання шлюбу (а.с. 5).
Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 29.01.2020за № 15 встановлено порядок участі ОСОБА_1 у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначено час: перша, третя субота місяця з 9.00 до 13.00 та друга, четверта неділя місяця з 17.00. до 19.00, щопонеділка з 16.00 до 19.00 у присутності матері дитини ОСОБА_2 , попереджено матір дитини, ОСОБА_2 , що перешкоджаючи зустрічам ОСОБА_1 з малолітнім сином, вона порушує права дитини та батька. ( а.с. 29) 
Як доказ вчинення домашнього насильства в сім`ї заявник посилається на наявність обвинувального акту, який відповідно до роздруківки з сайту судова влада перебуває в провадженні Московського районного суду міста Харкова стосовноОСОБА_2 , потерпілою особою в якому є ОСОБА_1 .
03.09.2020 стосовно ОСОБА_2 та її матері складено терміновий заборонний припис у зв`язку з скоєнням нею домашнього насильства, а саме: 30.08.2020 о 21.50 за адресою: АДРЕСА_3 вчинила сварку з чоловіком в ході якої висловлювала образи та погрози, кидалась в бійку по відношенню до чоловіка та неповнолітнього сина та застосувала слізогінний газ в обличчя чоловіку та неповнолітнього сина ( а.с. 8-9)
На а.с. 42-48 є копія адміністративного позову ОСОБА_2 до Дільничного офіцеру Московського ВП, але не має доказів подання цього позову та прийняття його судом.
Як на підставу вимог заяви про видачу обмежувального припису, ОСОБА_1 посилався на те, що дії відповідачки носять ознаки домашнього фізичного та психологічного насильства, які спричиняють шкоди йому та сину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Зазначає про наявність підстав для застосування обмежувальних приписів стосовно ОСОБА_2 .
Питання видачі обмежувального припису регулюється Цивільним процесуальним Кодексом України та Законом України «Про запобіганню та протидію домашньому насильству».
Відповідно до ст.350-1 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису подається до суду за місцем проживання (перебування) особи, яка постраждала від домашнього насильства або насильства за ознакою статі, а якщо зазначена особа перебуває у закладі, що належить до загальних чи спеціалізованих служб підтримки постраждалих осіб, - за місцезнаходженням цього закладу.
Пунктом 1 ч.1 ст. 350-2 ЦПК України передбачено, що заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Заінтересованими особами у справах про видачу обмежувального припису є особи, стосовно яких подано заяву про видачу обмежувального припису (ч.1 ст.350-3 ЦПК України).
Згідно з п.п.3, 14, 17 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Економічне насильство - форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.
Кривдником є особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі (п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
Відповідно до пункту 2 частини 1 ст. 24 Закону України «Про запобіганню та протидію домашньому насильству», до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, серед іншого, належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
За приписами п.1 ч.1 ст.26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають: постраждала особа або її представник.
Згідно ч. 2 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків:
1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою;
2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;
3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною;
4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою;
5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;
6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
Частиною 3 статті 26 цього Закону передбачено, що рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
Оцінкою ризиків вважається оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству").
Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців (ч. 4 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
Статтею 12 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст. 76, ч.1, 2 ст.77, ч.2 ст. 78, ч.1 ст. 95 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини справи, які за законом можуть бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ч.6 ст. 81, ч.1 ст. 89 ЦПК України доказування не може ґрунтуватись на припущеннях. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Матеріали справи свідчать про те, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 склалися неприязні стосунки.
На час звернення з заявою про застосування обмежувального припису між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 існує спір щодо визначення місця проживання дитини, який знаходиться на розгляді в Московського районного суді м. Харкова , про що свідчить роздруківка з сайту судової влади ( справа № 643/7307/20) 
Право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя і заходи національних органів, спрямовані перешкодити цьому, є втручанням у права, гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 8 Конвенції гарантовано, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Виходячи зі змісту даного права, воно включає існування як негативних, так і позитивних обов`язків держави, які невід`ємні від реальної «поваги» до приватного та сімейного життя (пункт 78 рішення Європейського Суду у справі «Мамчур проти України»).
Втручання у право на повагу до сімейного життя не становить порушення статті 8 Конвенції, якщо воно здійснене «згідно із законом», відповідає одній чи кільком законним цілям, про які йдеться в пункті 2, і до того ж є необхідним у демократичному суспільстві для забезпечення цих цілей (пункт 50 рішення Європейського Суду у справі «Хант проти України»).
Окрім цього, оцінюючи загальну пропорційність будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, потрібно ретельно оцінювати низки факторів.
Зокрема, в даній конкретні ситуації суд повинен виходити з «найкращих інтересів дитини».
Найбільш змістовний підхід для реалізації принципу «якнайкращих інтересів дитини» було вироблено Комітетом ООН з прав дитини на підставі Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.
У світлі цих міркувань Комітет вважає, що стосовно ситуації, яка розглядається доречними і такими, що підлягають врахуванню при оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини, є такі елементи: погляди дитини; індивідуальність дитини;збереження сімейного оточення і підтримання відносин; піклування, захист і безпеку дитини; вразливе положення; право дитини на здоров`я; право дитини на освіту.
Також Європейський Суд в своїй прецедентній практиці виробив дві умови, які необхідно враховувати при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (пункт 100 згадуваного вище рішення у справі «Мамчур проти України»).
Законом визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та уразі настання певних факторів та ризиків.
Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізаціїсвоїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14 січня 2020 року в справі № 754/6995/19 (провадження № 61-16980св19).
З врахуванням наведеного, правильним є висновок суду за результатами розгляду заяви по суті, що заявник не надала суду належних і допустимих доказів на підтвердження фактів чинення насильства стосовно дитини.
Таким чином,суд першої інстанції забезпечив повний та всебічний розгляд справи на основі наданих сторонами доказів, та ухвалив рішення, яке відповідає нормам матеріального і процесуального права.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Серявін та інші проти України», заява № 4909/04, від 10 лютого 2010 року).
Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382-384, 389,390 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Київського районного суду м. Харкова від 16 вересня 2020 рокузалишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий:                                                                                     О.В. Маміна

Судді:                                                                                                  О.Ю. Тичкова

                                                                       О.М. Хорошевський

       Повне судове рішення складено 21 січня 2021 року.