П О С Т А Н О В А
                               І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
 
 23грудня 2020 року                                                                                        м. Київ
 
Справа № 754/3432/19
Провадження: № 22-ц/824/15782/2020
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., 
суддів Гаращенка Д.Р., Пікуль А.А.,
секретар Гулієв М.Д.о,
 
 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Кубрака Олега Олександровича в інтересах ОСОБА_1 
на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 13 жовтня  2020 року, ухвалене під головуванням судді Арапіної Н.Є., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Войтенко Людмила Олексіївна, ОСОБА_3 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
  
                                                 в с т а н о в и в :
 
У березні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом посилаючись на те, що 15.10.2014 року приватним нотаріусом Войтенко Л.О. вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 1474, про стягнення з неїна користь ОСОБА_2 заборгованості за договором позики у розмірі 194 271,89 грн, що еквівалентно 15 000 доларів США, та штрафу, нарахованого за прострочення платежу, що передбачено п. 5 договору позики,у розмірі 18 132,05 грн. Вважає, що приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис за відсутності документів, визначених у п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Крім того, приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання нею, ОСОБА_1 , письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором. У зв`язку з чим просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 15.10.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округуВойтенко Л.О., що зареєстрований в реєстрі за № 1474.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 13 жовтня  2020 року в задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погодившись із таким судовим рішенням, адвокат Кубрак О.О. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про відмову у позові, належним чином не переконався у безспірності заборгованості, що підлягає стягненню за виконавчим написом. Зазначав, що при  стягненні з позивачки грошових коштів за виконавчим написом було безпідставно застосовано курсову різницю, а саме до гривні застосовано доларовий еквівалент. Згідно п. 2 кредитного договору, позичальники, кожен в рівних частинах, отримали кошти у розмірі 15 000 доларів США, однак, Пункт 1 договору свідчить про те, що кошти надавались у гривні. Передбачений п. 3 договору еквівалент гривні до долару є недійсною умовою та суперечить ст.ст. 524,533 ЦК України. Вказував, що у відповідача відсутня ліцензія на здійснення валютних операцій, а тому, у разі видачі грошових коштів в гривні, застосування доларового еквівалента є безпідставним та таким, що суперечить ст. 99 Конституції України.  Окрім того, нотаріусом не було направлено позивачці повідомлення (вимогу про усунення порушень), та як наслідок, не перевірено факту безспірності заборгованості. Також нотаріусом здійснено невірний розрахунок в частині застосування доларового еквівалента.
Ухвалами Київського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
В судовому засіданні адвокат Кубрак О.О. в інтересах ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та проси її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому колегія суддів відповідно  до частини 2 статті 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за відсутності осіб, що не з`явилися.
Частиною першою статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги , колегія суддів дійшла висновку  про залишення апеляційної скарги без задоволення.
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом,15 жовтня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтенко Л.О. вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 1474, яким запропоновано стягнути з відповідачки на користь ОСОБА_2 заборгованість за договором позики, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтенко Л.О. та зареєстрованим за № 1312, у розмірі 194 271,89 грн., що еквівалентно 15 000 доларів США та штраф, нарахований за прострочення платежу, що передбачено п. 5 договору позики у розмірі 18 132,05 грн. (а.с. 194).
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису належним чином переконався у безспірності розміру сум, встановив у якому розмірі виникла заборгованість, як по тілу позики так і по штрафу, чим дотримався вимог Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень за договором позики. Оскільки позовна давність застосовується лише у випадку обґрунтованості позову, суд вважав, що у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити повністю за необґрунтованістю.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
 За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (пункт 3 частини першої статті 3 Закону України «Про виконавче провадження»).
Нотаріус у межах реалізації наданих йому юрисдикційних повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Отже, здійснюючи повноваження у сфері безспірної юрисдикції, нотаріус має встановлювати наявність або відсутність певного юридичного складу, щоб покласти його у підставу нотаріального акта в межах вчинюваної ним відповідної нотаріальної дії.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі Перелік).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ цього Порядку).
Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Підпунктом 1.2 пункту 1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення нотаріальних дій перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.
Підпунктом 3.1 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, зокрема якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього Переліку), подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
У пункті 1-1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України «Про нотаріат»). Разом з тим суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що на момент вчинення виконавчого напису спір про право був відсутній, про що свідчать матеріали справи.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) та від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс18) з подібних правовідносин, відступати від яких немає підстав.
Вирішуючи питання щодо правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 ЗУ «Про нотаріат», слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.
Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про нотаріат» і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної.
Такий правовий висновок висловлений Великою Палатою у постанові від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц.
З матеріалів справи убачається, що для одержання вищевказаного виконавчого напису відповідачка ОСОБА_2 надала приватному нотаріусу всі необхідні документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: нотаріально посвідчений договір позики від 17 вересня 2014 року (а.с. 195-196) та заяву про вчинення виконавчого напису, яка містить розрахунок суми заборгованості за договором позики (а.с. 192).Факт подання відповідачкою нотаріусу для вчинення виконавчого напису цих документів позивачкою не заперечувався.
Отже, судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_2 нотаріусу були подані всі необхідні документи, визначені Порядком та Переліком, наявність яких підтверджувала безспірність боргу.
При цьому відповідач у своїй заяві просив стягнути грошові кошти, виходячи з розміру заборгованості за договором позики у сумі 194 271,89 грн, що є еквівалентом 15 00 доларів США за курсом 1295,1459 за 100 доларів США НБУ станом на 15 жовтня 2014 року, 18 132,05 грн штрафу, що передбачений п. 5 договору позики та 1700 грн. витрат за вчинення виконавчого напису, що передбачено п. 12 договору позики, що разом становить 214 103,94 грн.
Виходячи з викладеного, безспірність заборгованості при вчиненні нотаріусом виконавчого напису була перевірена у відповідності до пункту 3.2 Порядку.
Про те, що сума заборгованості не є безспірною позивач повинен довести в судовому порядку при оскарженні виконавчого напису нотаріуса.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги про те, що у виконавчому написі не вірно визначена сума боргу у національній валюті є безпідставними, оскільки п.п. 1,2,3 договору позики чітко визначено, що позикодавець передав позичальнику грошові у розмірі 245 000 грн, що є еквівалентом 30 000 доларів США, які позичальники отримали в рівних частинах кожен по 15 000 доларів США. При цьому, позичальники зобов`язались повернути кошти у такій самій сумі, що була ними отримана в національній валюті, що будуть еквівалентні 30 000 доларів США на день повернення за офіційним курсом НБУ до 17.09.2014 року. Пунктом 5 договору передбачений штраф у зв`язку із невиконанням умов договору у розмірі 10 % від грошової суми, вказаної в п. 2 цього договору за кожен місяць прострочення. (а.с. 11,12).
Сторони є вільним в укладенні договору, виборі контрагента, визначенні умов договору, з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і справедливості (ст. 6 ЦК України).
Згідно зі статтею 524 ЦК України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.
Відповідно до ч. 1 ст. 533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях.
Отже, гривня як національна валюта вважається єдиним законним платіжним засобом на території України.
Разом з тим ч. 2 ст. 533 ЦК України допускає, що сторони можуть визначити в грошовому зобов`язанні грошовий еквівалент в іноземній валюті.
У такому разі сума, що підлягає сплаті за зобов`язанням, визначається в гривнях за офіційним курсом НБУ, встановленим для відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не передбачений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.
Виконавчий напис передбачає стягнення коштів у гривні, при цьому, у відповідності до умов договору, ця сума визначена згідно міжбанківського валютного курсу продажу долару США, станом на 15 жовтня 2014року, на момент звернення ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису.
Стороною позивача не спростовано неправильність або спірність цієї суми боргу ані в суді першої, а ні в суді апеляційної інстанції.
Матеріалами справи підтверджується та обставнина, що 11 вересня 2014 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Войтенко Л.О. на адресу позивача, яка міститься у договорі позики, направлено заяву про виконання грошового зобов`язання за договором позики у строк до 17 вересня 2014 року (а.с. 187, 188, 189, 190, 191). 
Вказану вимогу позивачкоюотримано не було, що підтверджується копіями конверта та рекомендованого повідомлення про вручення, з яких убачається, що кореспонденція повернута за закінченням встановленого строку зберігання.
Отже, ураховуючи наявність в матеріалах справи доказів направлення на адресу боржника досудових вимог, які містять поштові відмітки про направлення, зважаючи на відсутність у нотаріуса обов`язку запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості, колегія суддів вважає доводи скаржникащодо неотримання позивачем вищевказаних вимог безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу суду.
Висновки суду першої інстанції щодо не застосування строку позовної давності позивачкою не оспорюються, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для перегляду оскаржуваного рішення в цій частині.
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та не дають підстав для висновку про неправильне застосування норм матеріального права та порушення судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Вирішуючи спір, який виник між сторонами у справі, місцевий суд правильно визначився з характером спірних правовідносин і нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, в результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
Згідно статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Кубрака О.О. в інтересах ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 13 жовтня  2020 року залишенню без змін.
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу адвоката Кубрака Олега Олександровича в інтересах ОСОБА_1 залишити без завдоволення.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 13 жовтня  2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.   
 
Повне судове рішення складено 28 грудня 2020 року.

Головуючий                                                                                             Т.О. Невідома

Судді                                                                                                         Д.Р. Гаращенко

                                                                                                              А.А. Пікуль