СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2020 р.                                                                         Справа № 922/2661/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Россолов В.В., суддя Ільїн О.В., суддя  Хачатрян В.С.,
за участю секретаря судового засідання  Беккер Т.М.,

за участю представника:
Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату АТ "Укргазвидобування"  - Балабанова Г.Л.,  довіреність №2-1059 від 19 жовтня 2020 року, посвідчення №832   від 11 жовтня 2017 року,  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату АТ "Укргазвидобування" (вх. №3279 Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 20 жовтня 2020 року у справі № 922/2661/20 
за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату АТ "Укргазвидобування", с. Базилівщина Машівського району Полтавської області, 
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,
про скасування рішення,-
ВСТАНОВИЛА:

Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату АТ "Укргазвидобування", м. Київ, звернулось до Господарcького суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, в якій просить частково скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2020 №70/53-р/к у справі №2/01-51-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції  та накладення штрафу, в частині п.п. 6,8 рішення, яка стосується Акціонерного товариства "Укргазвидобування". 
Позовні вимоги обґрунтовані неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення; їх недоведеністю належними та допустимими доказами; а отже невідповідністю висновків, викладених в оспорюваному рішенні.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 20.10.2020 у справі №922/2661/20 в задоволенні позову відмовлено.
Рішенням суду першої інстанції в задоволенні позовних вимог відмовлено, з посиланням на доведеність відповідачем факту схожого підвищенні позивачем роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального в Територіальних межах № 2 у період з 01.09.2016 по 19.09.2016, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринку, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій,  і як наслідок суд дійшов висновку про відсутність будь яких підстав для скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2020 №70/53-р/к у справі №2/01-51-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції  та накладення штрафу, в частині п.п. 6,8 рішення, яка стосується Акціонерного товариства "Укргазвидобування". 
Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату АТ "Укргазвидобування" з вказаним рішенням суду не погодилось, звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.
В обґрунтуванні апеляційної скарги позивач повторно наголошує, що у рішенні у справі № 2/01-51-17 відповідачем не вказані докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, не досліджено в рішенні співвідношення дій (бездіяльності) АТ "Укргазвидобування" з поведінкою всіх інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції або тих учасників ринку, відносно яких взагалі відсутні матеріали в справі.  За твердженнями позивача високі коефіцієнти кореляції відображають не факт змови або уникнення конкурентної поведінки гравцями ринку, а характер самого ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами.
За твердженнями позивача:
1)АТ "Укргазвидобування" здійснювало самостійну цінову політику, у межах можливого економічного діапазону, оскільки є власником скрапленого газу, який реалізовується через власну систему АЗС. Також апелянт зазначає, що формування АТ "Укргазвидобування" роздрібної ціни залежить від оптової, яка формується аукціонним комітетом, що  є об`єктивним факторам для підвищення роздрібних цін на скраплений газ. 
2)зростання цін на АЗС позивача спричинене змінами середніх цін на ринку і не є результатом домовленості з іншими учасниками ринку;
3)кореляційний аналіз на висококонкурентному ринку не є адекватним інструментом виявлення антиконкурентної поведінки;
4)не наведено жодного факту узгодженості дій АТ "Укргазвидобування" з іншими учасниками ринку (змови, домовленості або укладання угод у будь-якій формі).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02 грудня 2020 року у справі №922/2661/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату АТ "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду Харківської області від 20 жовтня 2020 року у справі №922/2661/20; учасникам справи встановлено строк - не пізніше п`яти днів з моменту вручення даної ухвали, протягом якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, які повинні відповідати вимогам ч.2 статті 263 Господарського процесуального кодексу України, а також докази надсилання (надання) копії відзиву та доданих до нього документів апелянтові; призначено справу до розгляду на 21.12.2020 о 10:30   годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №  132.
14.12.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона просить апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату АТ "Укргазвидобування" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 20.10.2020 у справі № 922/2661/20 залишити без змін (вх.№12513).

У судове засідання, яке відбулось 21.12.2020, з`явився представник Акціонерного товариства "Укргазвидобування", який підтримав правову позицію у справі.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила такі обставини спору.
Пунктом 6 резолютивної частини рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2020 № 70/53-р/к у справі № 2/01- 51-17 визнано дії АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" та інших суб`єктів господарювання по схожому підвищенні роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального в Територіальних межах № 2 у період з 01.09.2016 по 19.09.2016, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринку, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, порушенням передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке зазначене в пункті 6 резолютивної частини рішенням № 70/53-р/к, пунктом 8 зазначеного рішення відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.
АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" зазначає, що пункти 6, 8 резолютивної частини рішення № 70/53-р/к є незаконними та підлягають скасуванню оскільки відділенням Антимонопольного комітету України не доведено вчинення вищезазначеного порушення.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів зазначає про таке.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) – це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.;
Суб`єкт господарювання – це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно з положеннями частин 1-3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:
1)встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2)обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
3)розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
4)спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
5)усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;
6)застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
7)укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
8)суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.
Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України    від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:       - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Так, пунктом 6 резолютивної частини рішення № 70/53-р/к визнано дії АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" та інших суб`єктів господарювання по схожому підвищенні роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального в Територіальних межах № 2 у період з 01.09.2016 по 19.09.2016, які могли призвести до обмеження конкуренції на ринку, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, порушенням передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
Так, в ході розгляду справи № 2/01- 51-17 відділенням Антимонопольного комітету України визначило межі товарного ринку, що відображено в розділі 3 Рішення "ОПИС РИНКІВ, НА ЯКИХ ДІЮТЬ ВІДПОВІДАЧІ", а саме: Товарні межі ринку
Товарними межами досліджуваного ринку є скраплений газ в якості моторного пального, що реалізується у роздріб.
Під роздрібною торгівлею розуміється продаж скрапленого газу кінцевому споживачу через автомобільні газозаправні станції, автомобільні газозаправні пункти (далі - АГЗС, АГЗП), який використовує цей товар як моторне пальне.
Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої  розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.
Визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема: споживчих характеристик, умов споживання, умов реалізації та цін.
В Україні скраплений газ використовується як моторне пальне для автомобільного транспорту, а також для комунально-побутових потреб.
Підпунктом  14.1.141-1  пункту  14.1  статті  14 Податкового кодексу України  передбачено, що пальне - це нафтопродукти, скраплений газ, паливо моторне альтернативне, паливо моторне сумішеве, речовини, що використовуються як компоненти моторних палив, інші товари, зазначені у підпункті  215.3.4  пункту  215.3  статті  215  цього  Кодексу.
Відповідно до Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 № 570, скраплений газ - газ вуглеводневий, отриманий у результаті нафтогазопереробки.
Згідно із  статтею 5 Закону України "Про альтернативні види палива"  до альтернативних видів газового палива належать, зокрема, стиснений та зріджений природний газ, зріджений нафтовий газ, супутній нафтовий газ, вільний газ метан, якщо вони одержані з газових, газоконденсатних та нафтових родовищ непромислового значення та вичерпаних родовищ і не належать до традиційних видів палива.
Державного стандарту скрапленого газу для автомобільного транспорту в Україні немає. Натомість передбачено стандарт ДСТУ 4047-2001 "Гази вуглеводневі скраплені паливні для комунально-побутового споживання. Технічні умови", який поширюється на вуглеводневі зріджені гази, призначені для використання в якості палива для комунально-побутового споживання та для промислових цілей. Ним регламентується використання таких технічних газових сумішей:Пропан технічний (ПТ); Суміш пропану технічного та бутану технічного (СПБТ); Бутан технічний (БТ).
Основною споживчою властивістю роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального є відпуск цього газу на АГЗС, АГЗП із застосуванням спеціального обладнання (заправних колонок).
Споживачами на ринку скрапленого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздрібній торговельній мережі через АГЗС, АГЗП є власники (користувачі) автомобільного транспорту, укомплектованого відповідним обладнанням для заправлення пропан - бутановою сумішшю (скрапленим газом).
Потенційно власник автомобільного транспортного засобу, який облаштований газобалонною установкою, може використовувати у якості моторного пального, як скраплений газ, так і моторні бензини, однак, різниця в ціні на відповідні товари робить такі товари повністю взаємозамінними лише у тому випадку, коли витрата моторного бензину і його вартість (л/км) по відношенню до витрати і вартості скрапленого газу (л/км) є більш вигідними (дешевшими), з точки зору споживання.
Згідно з пунктом 5.1. Методики показником взаємозамінності, зокрема є відсутність суттєвої різниці в цінах.
Відповідно до Технологічної карти та схеми здійснення моніторингів регіональних ринків роздрібної реалізації високооктановими, низькооктановими бензинами та дизельним пальним, затвердженої наказом Голови Антимонопольного комітету України від 20.05.2003 № 51, Відділенням здійснюється щотижневий моніторинг динаміки цін на зазначених товарних ринках.
Згідно з даними моніторінгу ціни на ДП в Харківській області складали, наприклад:
-31.08.2016 - 16,30 грн зал. (мін.)-21,99 грн зал. (макс.);
-21.09.2016 - 18,00 грн за л. (мін.) - 20,99 грн за л. (макс.).
Ціни на А-92 в Харківській області складали, наприклад:
-31.08.2016 - 17,45 грн зал. (мін.) - 22,99 грн зал. (макс.);
-21.09.2016 - 18,50 грн зал. (мін.) - 22,99 грн зал. (макс.).
Ціни на А-95 в Харківській області складали, наприклад:
-31.08.2016 - 19,00 грн зал. (мін.) - 25,69 грн зал. (макс.);
-21.09.2016 - 19,50 грн за л. (мін.) - 23,99 грн за л. (макс.).
Роздрібна реалізація скрапленого газу в якості моторного пального, що реалізується на АГЗС, АГЗП, не має еквівалентних товарів-замінників, оскільки споживачі цих товарів не можуть обрати інших товарів на заміну.
Таким чином, скраплений газ у якості моторного пального є товаром, а роздрібна реалізації скрапленого газу в якості моторного пального через АГЗС, АГЗП є окремим товарним ринком.

В ході розгляду справи відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в Територіальних межах № 1, 2 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" вчинило схожі дії по підвищенню роздрібної ціни разом з іншими суб`єктами господарювання.
Безпосередньо відділенням зазначено, що в Територіальних межах № 2 в зазначений період роздрібні ціни на скраплений газ в якості моторного пального зросли в середньому на 21 %.
Цінова поведінка зазначених суб`єктів господарювання у Територіальних межах № 2 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 наведена в додатку № 4 до рішення № 70/53-р/к.
З метою виявлення схожості у діях суб`єктів господарювання, щодо ціноутворення проаналізовано наявність взаємозв`язку між даними щодо їх цін в Територіальних межах №2 шляхом розрахунку коефіцієнтів кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального, що встановлені у період, який досліджується.
З рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2020 № 70/53-р/к  вбачається, що відповідачем розраховано коефіцієнти кореляції, для рядів даних цін роздрібної реалізації на скраплений газ в якості моторного пального з 01.09.2016 по 19.09.2016 в Територіальних межах №2 у в додатку № 5 до рішення.
Коефіцієнти кореляції від 0,097 до 1,00 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб`єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. 
Відтак ціни, що встановлювались АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" разом з іншими особами в Територіальних межах № 2 в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 є подібними.
Таким чином, дії відповідачів (вказаних в рішенні відділення) в Територіальних межах № 2, які полягали у підвищенні роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 в Територіальних межах № 2, є схожими.

Відділенням встановлено, що при роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального відповідачі (вказані в рішенні відділення) в Територіальних межах № 2 застосовують різні методики оцінки вибуття запасів: ФІФО (собівартості перших за часом надходження запасів) або середньозваженої собівартості.
Структура витрат відрізняється у учасників ринку в залежності від наявності власних АГЗС (АГЗП) та транспорту.
ТОВ "ХАРКІВРЕГІОНГАЗ" в Територіальних межах № 2 здійснило підвищення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального на 4 АГЗС, з яких 2 власні та 2 орендовані АГЗС у ПАТ "Харківгаз", розташовані, за адресами:
- Харківська обл., смт Двурічна, вул. 1-ої Кінної Армії, 36;
- Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Дзержинського, 56а;
- Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Дзержинського, 6;
- Харківська обл., смт Шевченкове, вул. Ломоносова, 7
Вартість пального на зазначених АГЗС в період з 01.09.2016 до 19.09.2016  збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом наприклад на 30.08.2016 на 22,5 % (30.08.2016 - 10,59 грн за л; 31.08.2016 - 02.09.2016 - 10,79 грн за л; 03.09.2016 - 10.99 грн за л; 04.09.2016 - 11.99 грн за л; 05.09.16 - 11.49 грн за л; 06.09.2016 - 11.69 грн за л.; 07.09.2016 - 11.79 грн за л.; 08.09.2016 - 10.09.2016 - 12.19 грн за л.; 11.09.2016 - 12.39 грн за л.; 12.09.16- 13.09.2016 - 12.69 грн за л; 14.09.2016 - 18.09.2016 - 12.89 грн за л.; 19.09.2016 - 12.99 грн за л).
При цьому, облікова (закупівельна) ціна у зазначений період, наприклад, на АГЗС, що знаходяться за адресою 32, Харківська обл., смт Двурічна, вул. 1-ої Кінної Армії та смт Шевченкове, вул. Ломоносова, 7 незначно коливалася на рівні 7,57 - 8,17 грн. за л.
Торговельна надбавка на АГЗС в період порушення досягала 40,72 % (19.09.2016), тоді як до 01.09.2016 року торговельна надбавка складала до 29,84%. 
При роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального ТОВ "ХАРКІВРЕГІОНГАЗ" для обліку вибуття запасів використовує метод ідентифікованої собівартості, за неможливості його використання допускається метод собівартості перших за часом надходження запасів (ФІФО); залишки на момент підвищення ціни (станом на 26.02.2015) на АГЗС у ТОВ "ХАРКІВРЕГІОНГАЗ" становили 1 326,98 л., 1 561,45 л. та 2 703 л.
ПП "ОМЄРТА-ТРЕЙД" в Територіальних межах №2 здійснило підвищення роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального на орендованих АГЗС, які розташовані за адресами:
-Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Харківська, 111,
-Харківська обл., Куп`янський район, с. Новоосинове вул. Степова, 46.
Вартість пального на зазначених АГЗС в період з 01.09.2016 до 19.09.2016  збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 31.08.2016 на 22 % (31.08.2016 - 10,45 грн за л; 01.09.2016 - 02.09.2016 -10,45 грн за л; 03.09.16 - 05.09.2016-10,90 грн за л; 06.09.2016 - 11,35 грн за л; 07.09.2016 - 11,45 грн за л; 08.09.2016 - 09.09.2016 - 11,95 грн за л; 10.09.2016 – 12.09.16 - 12,15 грн за л; 13.09.2016 - 12,40 грн за л; 14.09.2016 -17.09.16 - 12,55 грн за л; 18.09.2016 - 19.09.2016 - 12,75 грн за л).
При цьому, облікова (закупівельна) ціна у період з 01.09.2016 до 16.09.2016 на зазначених АГЗС не змінювалася та залишалася на рівні 9,15 грн за л.
Торговельна надбавка в період порушення по АГЗС, що знаходяться за адресою Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Харківська, 111 та Куп`янський район, с. Новоосинове, вул. Степова, 46 досягала 27 % (19.09.2016) тоді як 31.08.2016 торговельна надбавка по вказаним АГЗС складала 12,44 %.
При роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального ПП "ОМЄРТА-ТРЕЙД" для обліку вибуття запасів використовує метод середньозваженої оцінки; залишки на момент підвищення ціни (станом на 01.09.2016) на зазначених АГЗС у ПП "ОМЄРТА-ТРЕЙД" становили 7775,52 л та 4006,73 л відповідно.
ФОП Фуніков В.Є. в Територіальних межах № 2 здійснював реалізацію скрапленого газу через одну орендовано АГЗС, розташовану за адресою: Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Красна, 65-Д2.
Вартість пального на зазначеній АГЗС в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 31.08.2016 на 20,95 % (31.08.2016 - 10,50 грн за л; 01.09.2016 - 02.09.2016 - 10,60 грн за л; 03.09.2019 - 05.09.2019 - 11.00 грн за л; 06.09.2016 - 07.09.2016 - 11.50 грн за л; 08.09.2016 - 11,90 грн за л; 09.09.2016 - 10.09.2016 - 12.00 грн за л; 11.09.16 - 11.09.2016 - 12,20 грн за л; 13.09.2016 - 12,20 грн за л; 14.09.16 - 19.09.2016 - 12,70 грн за л).
При цьому, облікова (закупівельна) ціна у зазначений період на зазначеній АГЗС ФОП Фунікова В.Є., не змінювалася та залишалася на рівні 9,65 грн за л.
Торговельна надбавка на зазначеній АГЗС в період порушення досягала 24 % та (19.09.2016), тоді як наприклад 02.09.2016 торговельна надбавка складала 8,96 %.
При роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального ФОП Фуніков В.Є. для обліку вибуття запасів використовує метод ідентифікованої собівартості, за неможливості його використання допускається метод собівартості перших за часом надходження запасів (ФІФО); залишки на момент підвищення ціни (станом на 01.09.2016) на зазначеній АГЗС у ФОП Фунікова В.Є. становили 1477 л.
АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" в Територіальних межах № 2 здійснювало реалізацію скрапленого газу в якості моторного пального через 4 власні АГЗС, розташовані за адресами:
- Харківська обл., Шевченківський район, с. Огурцівка,
- Харківська обл., Куп`янський район, с. Петропавлівка,
- Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Харківська, 113,
- Харківська обл., Куп`янський район, с. Новоосинове, вул. Казанцева, 23.
Вартість пального на зазначених АГЗС в період з 01.09.2016 по 19.09.2016 збільшилась в порівнянні з рівнем вартості станом на 31.08.2016 на 20 % (31.09.2013 - 10,60 грн за л; 01.09.2016 - 10,60 грн за л; 02.09.2016 - 10,80 грн за л; 03.09.2016 - 05.09.2016 - 11,00 грн за л; 06.09.2016 - 11,20 грн за л; 07.09.2016 - 08.09.2016 - 12,00 грн за л; 09.09.2016 - 10.09.2016 - 12,20 грн за л; 11.09.2016 - 12.09.2016 - 12,40 грн за л; 13.09.2016 - 160.09.2016 - 12,60 грн за л; 17.09.2016 - 19.09.2016 - 12,75 грн за л).
При роздрібній реалізації скрапленого газу в якості моторного пального АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" для обліку вибуття запасів використовує метод середньозваженої собівартості; залишки на момент підвищення ціни (станом на 01.09.2016) на зазначених АГЗС у АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" становили 3941 л, 3320 л, 3065 л та 8430 л.
За поясненнями відповідача (лист від 24.07.2017 № 31-01-3107-5), кожне підвищення роздрібних цін скрапленого газу на АГЗС АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" відбувалось виключно після зростання цін у конкурентів, рівень яких визначався шляхом проведення моніторингу на інформаційних стендах АГЗС конкурентів.
В той же час колегія суддів приймає до увагу зазначену відділенням Антимонопольного комітету України динаміку змін торговельних надбавок АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ"  разом з іншими особами в Територіальних межах № 2 наведену в додатку № 6 до рішення № 70/53-р/к.
Таким чином, аналізом цінової поведінки АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ"  разом з іншими особами в Територіальних межах № 2 обґрунтовано встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального розпочалось одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) починаючи з 01.09.2016 за рахунок збільшення торговельних надбавок.
Слід зазначити, що відповідачі (зазначені в рішенні відділення) в Територіальних межах № 2 здійснюють діяльність з реалізації скрапленого газу через 11 АГЗС, що складає 80 % від загальної кількості АГЗС в Територіальних межах № 2, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.
Ураховуючи вищенаведене, підвищення цін на скраплений газ в якості моторного пального відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об`єктивних на те причин, оскільки відповідачі (зазначені в рішенні відділення) в Територіальних межах № 2 зокрема, застосовують різні методики оцінки вибуття запасів, мають різну кількість залишків палива при підвищенні оптових цін, за наявності різних постачальників та цін придбання товару, одні суб`єкти господарювання здійснюють реалізацію через власні АГЗС, інші орендують, в зв`язку з чим несуть додаткові витрати, пов`язані з орендою, про, що зазначено в матеріалах справи №2/01-51-17.
Колегія суддів враховує,  що АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ"  в порівнянні з іншими особами знаходиться в різних економічних умовах господарської діяльності, які впливають на цінову політику суб`єктів господарювання.
При цьому цінова поведінка відповідачів (зазначених в рішенні відділення) в інші періоди часу, зокрема до підвищення цін на скраплений газ в якості моторного пального, була такою, що відповідала умовам функціонування конкурентного середовища на ринку.
Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що на момент підвищення роздрібних цін відповідачами (зазначеними в рішенні відділення) у останніх була різна кількість залишків скрапленого газу, які вони мали б змогу реалізовувати протягом певного часу, проте за рахунок збільшення розміру торговельної надбавки вони переклали ризики від зростання закупівельних цін у майбутньому в повному обсязі на споживачів скрапленого газу.
Схоже підвищення цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання закупівельних цін без наявності об`єктивних причин, дає змогу суб`єктам господарювання збільшити доходи від реалізації скрапленого газу в якості моторного пального. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із вищезазначених суб`єктів господарювання. Фактором збільшення контролю на ринку, а саме над однією з його умов - рівнем ціни товару є отримання додаткової виручки.
Вищезазначеним спростовуються аргументи апелянта щодо недоведеності відповідачем взаємопов`язаності високих коефіцієнтів кореляції з фактом змови або уникнення конкурентної поведінки гравцями ринку, з огляду на характер ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами.
Суд апеляційної інстанції враховує, що АТ "Укргазвидобування"  при зверненні з апеляційною скаргою зазначає, що є власником скрапленого газу, який реалізовується через власну систему АЗС, що є додатковим свідченням незалежності підприємства від зовнішніх факторів під час формування роздрібної ціни скрапленого газу, та свідчить в свою чергу про підвищення ним такої вартості у визначений строк без об`єктивних причин.
Недоведеними є твердження  АТ "Укргазвидобування" щодо формування підприємством роздрібної ціни скрапленого газу в залежності від його оптової вартості, яка встановлюється аукціонним комітетом, оскільки стороною не надано доказів  на підтвердження відповідної обставини та механізму такого розрахунку.

Ураховуючи викладене колегія суддів погоджується з позицією відповідача, що у даному випадку АТ "Укргазвидобування" разом з іншими особами в Територіальних межах №2 своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що обмежило можливість кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.
Суб`єкти господарювання в період порушення не здійснювали будь-яких конкурентних дій, направлених на зміну ситуації, що склалась, шляхом ведення самостійної цінової політики.
Відповідачі (вказані в рішенні відділення) в Територіальних межах № 2 вчиняючи вищенаведені дії, не несуть витрати, пов`язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелюють ризик втрат, пов`язаних з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку.
Для досягнення даного результату дії відповідачів (вказаних в рішенні відділення) в Територіальних межах № 2 взаємно доповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу.
Відповідач зазначає, що в період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але АТ "Укргазвидобування" разом з іншими особами в Територіальних межах № 2 не змагались в частині встановлення роздрібних цін реалізації на скраплений газ в якості моторного пального. В результаті таких схожих дій в Територіальних межах № 2 обмежено конкуренцію між ними, а також за рахунок досягнення ринкової влади в період вчинення порушення, останні отримали можливість підвищувати ціни понад рівень, що існував би за умови значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального. Зазначене, в свою чергу, могло призвести до обмеження конкуренції на відповідному ринку в цілому.
Відповідні обставини вказують на те, що стрімке і значне зростання роздрібних цін на скраплений газ в якості моторного пального за відсутності об`єктивних підстав є наслідком антиконкурентних узгоджених дій АТ "Укргазвидобування" разом з іншими особами в Територіальних межах № 1 та № 2.

Аргументи апелянта щодо незаконності оспорюваного рішення відділення Антимонопольного кабінету України з підстав отримання  у 2015 році рекомендації адміністративної колегії Харківського обласного відділення від 17.02.2015 № 86-р у справі № 1/02-207-14, в яких рекомендовано припинити дії, які полягають у встановленні несправедливих надмірно низьких цін на скраплений газ, які полягали у встановленні ціни на 2 - 4.5% нижчі за роздрібні ціни реалізації скрапленого газу інших учасників ринку є безпідставними, оскільки дані рекомендації не містили положень які б свідчили про необхідність такого збільшення.

Також, позивач зазначає про те, що у територіального відділення Антимонопольного комітету України не було жодних підстав розглядати обставини, які сталися у вересні місяці 2016 році. 
Втім з рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2020 № 70/53-р/к у справі № 2/01-51-17 вбачаються такі підстави для розгляду справу:
1)інформація Управління Служби безпеки України в Харківській області, що надана листом від 04.03.2015р. № 70/8-3092 (вх. від 05.03.2015 № 966);
2)заява фізичної особи ОСОБА_1 (вх. від 02.03.2015 № 922/Б-54);
3)подання першого відділу досліджень і розслідувань від 24.04.2015 № 201.
Всі ці підстави дозволили відповідачу прийняти розпорядження від 24.04.2015 №76-рп/к про початок розгляду справи № 1-01-69-15.

На думку позивача вся інформація, яка отримана відповідачем протягом березня-квітня місяця 2015 року не могла свідчити по події, які могли відбутися у вересні місяці 2016р.
Проте, такі твердження спростовуються таким. 
Так, за змістом пунктів 1-3 спірного рішення: 
1) Керуючись інформацією Управління Служби безпеки України в Харківській області, наданою листом від 04.03.2015 № 70/8-3092 (вх. від 05.03.2015 № 966), за результатами розгляду заяви фізичної особи ОСОБА_1 (вх. від 02.03.2015 № 922/Б-54) та в ході дослідження ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в межах Харківської області (включаючи м. Харків), на підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 24.04.2015 № 201 про ознаки вчинення операторами ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції, у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 24.04.2015 № 76 - рп/к про початок розгляду справи № 1/01-69-15.
2)розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2017 № 100 - рп/к матеріали справи 1/01-69-15, які стосуються періоду підвищення роздрібних цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в межах Харківської області (включаючи місто Харків), з 01.09.2016 до 13.09.2016 виділені в окреме провадження, новій справі присвоєно № 2/01-51-17.
3)Розпорядженнями адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.10.2019 № 168-рп/к до участі у справі залучені відповідачі .
Таким чином, твердження апелянта про те, що в основу спірного рішення відповідача було покладено відомості, які були зібрані протягом березня-квітня місяця 2015 року в межах справи 1/01-69-15, та не могли свідчити по події, які могли відбутися у вересні місяці 2016 року, не відповідають дійсності, оскільки, матеріали справи 1/01-69-15, які стосуються періоду підвищення роздрібних цін реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в межах Харківської області (включаючи місто Харків), з 01.09.2016 до 13.09.2016 були виділені в окреме провадження, новій справі присвоєно № 2/01-51-17, та вже за результатами зібраних матеріалів по справі № 2/01-51-17 було ухвалено спірне рішення. 

За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що АТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" не доведено суду належними доказами наявність підстав, передбачених  статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  для визнання рішення органу Антимонопольного комітету України  недійсним. Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками відповідача, викладеним в оскаржуваному рішенні стосовно того, що встановлені схожі дії відповідачів (вказані в рішенні відділення) є антиконкурентними узгодженими діями, що можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації скрапленого газу в якості моторного пального в визначених територіальних межах. В результаті таких дій споживачі придбавали скраплений газ в якості Моторного пального за завищеними цінами, у зв`язку з чим, рішення Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/53-р/к від 18.06.2020 у справі №2/01-51-17 є законним і обґрунтованим, а позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду ухвалено з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з правильним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права. Наведені в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату АТ "Укргазвидобування"  та залишення без змін рішення Господарського суду Харківської області від 20 жовтня 2020 року у справі № 922/2661/20.
В силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги позивача, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі Управління з переробки газу та газового конденсату АТ "Укргазвидобування" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 20 жовтня 2020 року у справі № 922/2661/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 24 грудня 2020 року. 

Головуючий суддя                                                                    В.В. Россолов

Суддя                                                                                           О.В. Ільїн  

Суддя                                                                                           В.С. Хачатрян