ПОСТАНОВА
Іменем України

17 грудня 2020 року 
Київ
справа №420/3258/19
адміністративне провадження №К/9901/31687/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №420/3258/19
за позовом ОСОБА_1 , ОСОБА_2 
до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 
про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою ОСОБА_1 , ОСОБА_2 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Завальнюка І.В.)
і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Коваля М.П., суддів Димерлія О.О., Єщенка О.В.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2019 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом, в якому просили:

- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №94 від 20 травня 2019 року про відмову ОСОБА_1 , ОСОБА_2 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі також - «ГУ ДМС України в Одеській області») прийняти рішення щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ГУ ДМС України в Одеській області під час розгляду звернення позивачів щодо надання захисту в Україні не прийняло до уваги їхні реальні побоювання за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності - Афганістану. Зокрема, позивачі зазначили, що ОСОБА_1 неодноразово погрожували представники угрупування Талібан через його професійну діяльність і відмову співпрацювати із зазначеним угрупуванням. У випадку повернення життю та свободі позивачів буде загрожувати небезпека, що суперечить статті 3 Європейської Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод». Також у позові вибірково наведена інформація Управління Верховного комісара ООН щодо Афганістану, зокрема факти переслідувань цивільних осіб з боку угрупування «Талібан», терористичних актів, в результаті яких гине мирне населення.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2019 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Приймаючи зазначені рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачі не обґрунтували неможливість повернення до країни громадянської належності через індивідуальні побоювання стати жертвою переслідувань за критеріями, визначеними пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». З оцінки ситуації по країні громадянської належності та аналізу матеріалів особових справ позивачів випливає, що реальними обставинами звернення позивачів до міграційної служби є мета легалізувати своє перебування на території України і влаштований побут.

Зокрема, під час звернення за міжнародним захистом позивачі не навели інформацію, яка б вказувала на можливість їх особистих переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства, віросповідання, політичних переконань або ознакою належності до певної соціальної групи. Також, стосовно позивача і позивачки не застосовувалося фізичне насилля в Афганістані.

Між тим, позивачі зазначили про несприятливу ситуацію на території Афганістану та у місці, в якому вони проживали раніше (місто Кабул), обмеження у правах мешканців регіону.

Вирішуючи спір, судами попередніх інстанцій враховано, що складна ситуація, що спостерігається на території Афганістану в цілому та у регіоні попереднього постійного місця проживання позивачів (місто Кабул) є загальновідомим фактом, що підтверджений міжнародним співтовариством, однак не є автоматичною підставою для надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

З матеріалів особових справ судами не встановлено елементів переслідування або дискримінації позивачів в країні громадянської належності. Стосовно них ніколи не висувалися офіційні обвинувачення в країні громадянської належності. Про відсутність утисків з боку представників державних органів Афганістану додатково свідчить обставина безперешкодного отримання паспортних документів 24 травня 2017 року на території країни громадянської належності (місто Кабул).

До того ж, позивач не зміг обґрунтувати можливість застосування щодо нього смертної кари, тортур, нелюдського або такого що принижує людську гідність поводження або покарання на території Афганістану. Також позивач не зміг навести достовірну інформацію стосовно його розшуку на території Афганістану.

На території країни громадянської належності без жодних проблем проживають родичі позивачів, яких наразі ніхто не турбує. Ані позивачі, ані їх близькі родичі не постраждали внаслідок проведення військових дій на території Афганістану.

Крім того, на території країни походження залишилась квартира, в якій раніше проживала родина позивача. Також, зі слів позивача, у нього був доступ до житла і життєво важливих послуг. Крім того, позивач мав вільний доступ до лікарень, державних та комерційних установ на території країни громадянської належності. За твердженнями позивача, він мав все необхідне для життя до виїзду з Афганістану. Також, ні позивача, ні його близьких родичів ніколи не викрадали на Батьківщині. До того ж, позивача ніколи не звинувачували у порушенні соціальних або моральних норм. Аналогічні відповіді надала також позивачка.

Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що про нормальне функціонування життєдіяльності на території країни громадянської належності свідчить обставина наявності стабільної роботи у позивача, оформлення паспортних документів і віз позивачами, безперешкодні виїзди за кордон.

Враховуючи викладене і беручи до уваги відсутність будь-яких доказів існування переслідувань стосовно позивачів, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, про обґрунтованість оскаржуваного рішення від 20 травня 2019 року №94, яким позивачам було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі ОСОБА_1 і ОСОБА_2 просять скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2019 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року, і ухвалити нове рішення, яким задовольнити їхні позовні вимоги повністю.

Зокрема, скаржники зазначають, що суди попередніх інстанцій при вирішенні справи неповно встановили всі обставини справи, чим порушили норми процесуального права, і неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. В обґрунтування касаційної скарги позивачі посилаються на те, що під час звернення за міжнародним захистом позивач зазначав, що працював у логістичній компанії разом із батьком, і надавав послуги з постачання товарів до американської військової бази. Дізнавшись про це, представники терористичного угрупування Талібан змушували позивача погрозами до завезення вибухівки на територію воєнної бази, на що позивач не погодився. Наразі позивачі не можуть повернутися до країни свого походження через загрозу їхньому життю внаслідок погроз від представників Талібану через власну професійну діяльність одного з позивачів, та через відсутність належного захисту зі сторони представників влади країни від незаконних дій неурядових збройних формувань. Скаржники вказують, що інформація по країні походження підтверджує обґрунтованість побоювань позивачів, однак це не було враховано судами попередніх інстанцій. 

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. Зокрема, відповідач вказує на те, що звернення позивачів до ГУ ДМС України в Одеській області є очевидно необґрунтованим і не містить жодних обставин, які б дозволяли розглянути клопотання в контексті визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні. Зокрема, позивачі звернулися за міжнародним захистом до ГУ ДМС України в Одеській області після спливу двох місяців після прибуття до України. Зазначене зволікання із зверненням ставить під сумнів реальність стверджуваної позивачами загрози їхнього життя і вказує на те, що це звернення обумовлене лише потребою у легалізації на території України. Крім того, за результатами розгляду матеріалів особових справ шукачів захисту співробітники ГУ ДСМ України в Одеській області дійшли висновку про те, що позивачі не переслідувалися в країні громадянської належності за конвенційними ознаками визначення статусу біженця відповідно до пункту 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Покладена в основу звернення історія побудована на загальновідомих фактах і узагальнених твердженнях, без належної аргументації та деталізації. Відображені в особистих справах позивачів обставини не підтверджують історію переслідування позивачів та свідчать про відсутність обґрунтованих побоювань зазнати переслідувань з боку представників угрупування «Талібан».

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в місті Кабул, район Картенау, Афганістан, громадянин Афганістану, за національністю таджик, за віросповіданням мусульманин-суніт (канонів релігії дотримується повністю). Закінчив ліцей «Естекал» у 2008 році і Кабульський університет, факультет мистецтва, спеціальність дизайн та графіка у 2015 році.

ОСОБА_1 одружений із позивачкою - громадянкою Афганістану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася в місті Мазарі-Шариф, район Мірза Сарфраз, Афганістан, за національністю таджичка, за віросповіданням мусульманка-сунітка (канонів релігії дотримується повністю), має середню освіту (12 класів).

6 березня 2019 року позивачі вибули авіарейсом Кабул (Афганістан) - Душанбе (Таджикистан) на підставі паспортних документів і оформлених віз. В подальшому, 10 березня 2019 року вирушили авіарейсом Душанбе (Таджикистан) - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна) і 11 березня 2019 року прибули до України, місце прибуття - міжнародний аеропорт «Одеса».

7 травня 2019 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звернулися до ГУ ДМС України в Одеській області із заявами про надання міжнародного захисту в Україні. Щодо причин в`їзду в Україну позивач повідомив, що виїхав з Афганістану через побоювання зазнати переслідування з боку представників угрупування «Талібан». 

Так, зі слів позивача, він працював у компанії з надання послуг логістики, яка займалася постачанням товарів до американської бази, через що фігурант і його батько отримали вимогу з боку бойовиків ввезти до цієї бази вибухівку, на виконання якої вони не погодилися. Такі вимоги він отримував в телефонному режимі з боку представника «Талібану», його далекого родича по лінії батька на ім`я ОСОБА_5 . 

29 січня 2019 року через відмову виконати вимогу талібів бойовики прийшли до будинку родини позивача, де в цей час перебували дружина, мати і сестра позивача, з метою встановлення з ним контакту, проте в цей час позивач і його батько ОСОБА_6 перебували на вечірці. Після того як бойовики залишили помешкання, матір позивача  зателефонувала його батькові і порадила не повертатися їм додому з метою безпеки. У зв`язку з цією обставиною, про яку батьку позивача розповіла його матір, він та його батько залишилися ночувати в друга батька, в якого у подальшому протягом місяця проживали всі члени родини до виїзду з країни громадянської належності. Цю ж інформацію зазначила його дружина ОСОБА_2 як підставу для надання міжнародного захисту.

За результатами розгляду особових справ заявників ГУ ДМС Україні в Одеській області дійшло висновків, що позивачі не підпадають під критерії визначення біженців та осіб, які потребують додаткового захисту у відповідності до статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що оформлено висновками про відмову у визнанні біженцями та особами, які потребують додаткового захисту від 20 травня 2019 року.

Вказані висновки відповідача обґрунтовані тим, що за результатами розглядів встановлено відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявникам статусів біженців або осіб, які потребують додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявників нелюдського поводження або катування у разі повернення до країни громадянської належності. 

Крім того, у висновках зазначено, що виїзд позивачів за межі країни громадянського походження пов`язаний з метою легалізації на території України.

Наказом ГУ ДМС в Одеській області від 20 травня 2019 року №94 позивачам відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.

Не погоджуючись із вказаним наказом, позивачі звернулись до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (надалі також - «Закон») біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Пунктом 13 статті 1 Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з частинами першою і другою  статті 5 Закону, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Частиною п`ятою статті 5 Закону передбачено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наведені у статті 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Так, за змістом частини першої статті 6 Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин», а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

Процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначають Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 5 жовтня 2011 року за №1146/19884 (надалі  також - «Правила №649»).

Відповідно до пункту 2.1 Правил №649 уповноважена посадова особа органу міграційної служби, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом:

а) встановлює особу заявника;

б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб);

в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків;

г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку;

ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);

е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви;

є) проводить дактилоскопію заявника;

ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи;

з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.

Відповідно до пунктів 2.4, 2.5 Правил №649 у разі наявності передбачених Законом підстав орган міграційної служби ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом. Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа органу міграційної служби: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також - «КАС України»), зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року визначено, що поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: расової належності, релігії, національності (громадянства), належності до певної соціальної групи, політичних поглядів; неможливість або небажання особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної й об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. До того ж, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Отже, особа, яка шукає статусу біженця, має довести, що її подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує її життю й свободі, і така ситуація склалася внаслідок її переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Також слід зазначити, що заявник не зобов`язаний обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця, оскільки особи, які шукають статусу біженця, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не може перешкоджати прийняттю заяви чи прийняттю позитивного рішення щодо надання статусу біженця, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою.

Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно до пояснень позивачів, позивач працював у компанії з надання послуг логістики, яка займалася постачанням товарів до американської бази, через що фігурант і його батько отримали вимогу з боку бойовиків ввезти до даної бази вибухівку, на виконання якої вони не погодилися. Такі вимоги він отримував в телефонному режимі з боку представника «Талібану», його далекого родича по лінії батька на ім`я ОСОБА_5 . 

29 січня 2019 року через відмову виконати вимогу талібів бойовики прийшли до будинку родини позивача, де в цей час перебували дружина, мати і сестра позивача, з метою встановлення з ним контакту, проте в цей час позивач і його батько ОСОБА_6 перебували на вечірці. Після того як бойовики залишили помешкання, матір позивача зателефонувала його батькові і порадила не повертатися їм додому з метою безпеки. У зв`язку з цією обставиною, про яку батьку позивача розповіла його матір, він та його батько залишилися ночувати в друга батька, в якого у подальшому протягом місяця проживали всі члени родини до виїзду з країни громадянської належності.

Викладене і встановлені судами обставини свідчать про те, що у випадку, який розглядається, стосовно позивачів відповідач не встановив об`єктивно та в повному обсязі наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право позивачам на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, що дає підстави для висновку про необґрунтованість і передчасність оскаржуваного рішення та, відповідно, про його протиправність.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що спірне рішення про відмову позивачам в оформленні документів для вирішення питань про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, були прийняті відповідачем ще на стадії попереднього розгляду заяв позивачів, яка передбачена статтею 8 Закону.

Сама ж процедура розгляду таких заяв за Законом складається з наступних стадій:

- попереднього розгляду заяв (стаття 8 Закону);

- розгляд заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (стаття 9 Закону);

- прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (стаття 10).

На стадії попереднього розгляду за поданою заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту можливе прийняття двох видів рішень - рішення про оформлення або рішення відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Ці рішення приймаються на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Як вже зазначалось, відмова в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на попередній стадії приймається виключно в тому випадку, якщо заява є очевидно необґрунтованою, тобто в якій взагалі відсутні посилання на існування у заявника побоювань стати жертвою переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань, і які можуть бути оцінені як підстави для визнання заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також у випадку, коли заявник видає себе за іншу особу, або повторно звертається із аналогічною заявою вже після того, як йому вже було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Водночас слід враховувати, що оцінка обґрунтованості та реальності наведених заявником побоювань стати жертвою переслідувань в країні своєї громадянської належності, повинна здійснюватися міграційними органами вже на стадії після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Це висновується з положень частини другої статті 9 Закону і пункту 5.1 Розділу V Правил №649.

Так, відповідно до частини другої статті 9 Закону працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

Відповідно до положень пункту 5.1 Правил №649 після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу):

- проводить співбесіди із заявником або його законним представником з метою виявлення додаткової інформації, що необхідна для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником під час подання заяви;

- у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів в установленому порядку звертається із відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжності фактів стосовно особи, заява якої розглядається.

Відомості та обставини, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника, та встановлена загальна правдоподібність заяви.

Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про:

- всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування;

- відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди;

- особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.

Отже, оцінка обґрунтованості побоювань внаслідок повідомлених заявником обставин здійснюється уповноваженою посадовою особою територіального органу ДМС вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В той же час, у висновках ДМС за результатами розгляду заяв позивачів, на підставі яких приймалось спірне рішення, робиться аналіз обґрунтованості тих побоювань, про які вказали позивачі.

Отже, Верховний Суд дійшов висновку про те, що заяви позивачів не є очевидно необґрунтованими, не носять характер зловживання, оскільки позивачі вперше звернулись із такими заявами, а прийняттям рішення, в якому зазначено про відсутність умов, передбачених пунктами 1, 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відповідач фактично вирішив заяву по суті без оформлення документів для вирішення цього питання.

Доводи відповідача про відсутність у позивачів обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань через тривалий проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом (позивачі прибули в Україну 11 березня 2019 року, а за міжнародним захистом звернулися 7 травня 2019 року), колегія суддів відхиляє, оскільки зазначена обставина сама по собі не може свідчити про відсутність у позивачів обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в країні громадянської належності.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте відповідачем на стадії попереднього розгляду заяв позивачів рішення про відмову в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підлягає скасуванню як таке, що прийняте всупереч положенням законодавства, які регламентують порядок і підстави прийняття таких рішень.

Стосовно позовних вимог щодо зобов`язання відповідача прийняти стосовно позивачів рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребують додаткового захисту, необхідно зазначити наступне.

Під дискреційними повноваженнями розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Одночасно, колегія суддів наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до частини третьої статті 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Отже, суд повинен відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Враховуючи, що наведені відповідачем підстави для відмови позивачам в оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, були досліджені під час судового розгляду і визнані судом неправомірними, а інших підстав для такого рішення за матеріалами справи не вбачається і відповідач на їх наявність не вказує, тому колегія суддів вважає, що у відповідача є обов`язок з винесення стосовно позивачів рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до частин першої, другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями, та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» врегульовані відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України. Так, статтею 17 зазначеного Закону передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine), заява №61406/00, пункт 59) зазначив, «що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується; спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце».

Конституційний Суд України в рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 Рішення).

Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що з метою відновлення прав та інтересів позивачів, за захистом яких вони звернулись до суду, колегія суддів вважає за необхідне застосувати такий спосіб захисту прав позивачів як зобов`язання ГУ ДМС в Одеській області прийняти стосовно позивачів рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зважаючи на повноту встановлення судами обставин справи, встановлення наявності підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і виконання необхідних умов для його прийняття, Верховний Суд вказує, що захист прав позивачів в такий спосіб не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача, тому що суд не приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а, врахувавши наявність достатніх підстав для цього, зобов`язує відповідача прийняти таке рішення стосовно позивачів.

Верховний Суд ще раз зауважує, що відмова в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на попередній стадії приймається виключно в тому випадку, якщо заява є явно необґрунтованою.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20 січня 2020 року у справі №815/4355/17, від 24 квітня 2020 року у справі №820/6354/16.

Разом з тим, оцінка обґрунтованості побоювань внаслідок повідомлених заявником обставин здійснюється уповноваженою посадовою особою територіального органу ДМС вже після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Тобто, прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є лише попередньою стадією розгляду заяви позивачів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а не вирішенням питання про надання такого статусу по суті.

Враховуючи наведені положення законодавства і обставини справи колегія суддів Верховного Суду констатує, що суди першої й апеляційної інстанцій дійшли невірного висновку про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позову.

Отже, доводи касаційної скарги спростовують висновки судів попередніх інстанцій і приймаються Верховним Судом як обґрунтовані.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Частинами першою, третьою статті 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, з огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів попередніх інстанцій прийняті з помилковим застосуванням норм матеріального права і повинні бути скасовані з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються, зокрема, позивачі - у справах у порядку, визначеному статтею 12 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Отже, враховуючи, що позивачі звільнені від сплати судового збору, відсутність підтвердження понесення інших судових витрат, у зв`язку з розглядом справи, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2019 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року скасувати, ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 повністю.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №94 від 20 травня 2019 року про відмову ОСОБА_1 , ОСОБА_2 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду