Постанова
Іменем України 
05 листопада 2020 року
м. Київ
Справа № 303/3133/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/811/85/20
Провадження № 51 – 10598 км 18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,                         
засудженого                                                 ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
його захисників                                            адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,                                  
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018070040000043 від 06 січня 
2018 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мукачева Закарпатської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 115 ч. 2 п. 4 КК України,
за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката 
ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 та її представника – адвоката ОСОБА_10 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 18 жовтня 
2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Мукачівського районного суду Закарпатської області від 18 жовтня 
2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 06 січня 2018 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 : на користь потерпілої ОСОБА_9 34 106 гривень на відшкодування матеріальної шкоди та 3 000 000 гривень моральної шкоди, на користь держави 43 587 гривень процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 05 січня 
2018 року о 23 годині 46 хвилин на сходовій клітці другого поверху в під`їзді № 1 будинку за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою вбивства, на ґрунті неприязних відносин через ревнощі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті, невстановленим колючо-ріжучим предметом завдав ОСОБА_11 не менше 21-го удару в життєво важливі органи, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх спричинення, від яких ОСОБА_11 помер на місці. Смерть ОСОБА_11 настала від проникаючих поранень грудної клітки з пошкодженням лівої легені, колото-різаних поранень шиї з пошкодженням магістральних кровоносних судин, що проявилось масивною зовнішньою та внутрішньою крововтратою в ліву плевральну порожнину, з розвитком травматичного та гіповолемічного шоку.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 26 травня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 – адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_12 , представників потерпілої ОСОБА_9 – адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_13 – без задоволення. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, виправдати ОСОБА_6 у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, змінити оскаржені судові рішення щодо ОСОБА_6 , призначивши останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Вважає, що причетність ОСОБА_6 до умисного вбивства ОСОБА_11 не доведено, жоден свідок не вказав на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила злочин, прямі докази відсутні, алібі ОСОБА_6 не спростовано, а судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій проведено упереджено, незаконним складом суду, яким сторона захисту заявляла відводи і у задоволенні яких було безпідставно відмовлено. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає про оцінку доказів обвинувачення судом першої інстанції з грубим порушенням кримінальних процесуальних норм, зокрема: зазначає, що ОСОБА_6 фактично було затримано 06 січня 2018 року о 09 годині, на момент освідування ОСОБА_6 на предмет наявності тілесних ушкоджень та отримання зразків для експертизи він вже мав статус підозрюваного, про що зазначено в постанові слідчого від 06 січня 2018 року про призначення судово-медичної експертизи, однак зазначені слідчі дії проведено без участі захисника та понятих, що встановив суд першої інстанції та визнав недопустимими доказами протокол отримання зразків для експертизи від 
06 січня 2018 року та висновок експерта від 04 квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18, а тому вважає також недопустимим висновок судово-медичної експертизи 
ОСОБА_6 від 06 січня 2018 року № 34/2018; зазначає, що килимок з автомобіля свідка ОСОБА_14 вилучено з порушенням, слідчий не звертався з клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, а тому висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 05 квітня 2018 року № 19/10-1/60-СЕ є недопустимим доказом; зазначає також про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання від 06 січня 2018 року зі свідком ОСОБА_15 , оскільки воно проведено без участі захисника і в місцевих засобах масової інформації вже була розміщена інформація про причетність до вбивства саме 
ОСОБА_6 ; вважає також недопустимими протоколи перегляду відеозаписів зі свідками, які впізнали ОСОБА_6 в особі, яка проходить по вул. Петефі-Дімітрова. Указує на те, що суд не мотивував призначення ОСОБА_6 максимального покарання, передбаченого санкцією ст. 115 ч. 1 КК України, на думку захисника, максимально допустимим для виправлення ОСОБА_6 є 7 років позбавлення волі або більш м`яке покарання, оскільки ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, активно сприяв слідству, надаючи незмінні показання, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, та безпідставно обтяжив покарання тим фактом, що ОСОБА_6 перебуває у шлюбі. Зазначає про необґрунтоване стягнення на користь потерпілої ОСОБА_9 3 000 000 гривень на відшкодування моральної шкоди, яку нічим не підтверджено, в матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна психологічна експертиза. Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 370, 404, 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів та в ухвалі не навів належних мотивів відхилення доводів захисту. 
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 та її представник – адвокат ОСОБА_10 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважають неправильним рішення судів першої та апеляційної інстанції про визнання недопустимими доказами протоколу отримання зразків для експертизи від 06 січня 2018 року та висновку експерта від 04 квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18, оскільки ОСОБА_6 надав біологічні зразки добровільно з дотриманням передбаченої законом процедури та без порушення права на захист, а суди дійшли помилкового висновку про порушення норм статей 42, 52, 104, 223, 241, 245 КПК України. Зазначають про неправильну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_6 зі 
ст. 115 ч. 2 п. 4 КК на ст. 115 ч. 1 КК України, оскільки ОСОБА_6 завдав ОСОБА_11 не менше 21-го удару колючо-ріжучим предметом у життєво важливі органи, всі поранення були прижиттєвими, від поранень ОСОБА_11 відчував біль та помер від масивної крововтрати через незначний проміжок часу після заподіяння йому тілесних ушкоджень, що свідчить, на їх думку, про вбивство, вчинене з особливою жорстокістю. Указують на те, що в судовому засіданні не встановлено обставини вчинення ОСОБА_11 опору ОСОБА_6 , після першого удару ОСОБА_11 отримав больовий шок і не міг чинити опір, дії засудженого були спрямовані на особливе мучення ОСОБА_11 , а тому твердження суду про те, що ОСОБА_11 активно намагався захищатися під час нанесення йому ударів, а ОСОБА_6 , маючи на меті виключно позбавити життя ОСОБА_11 , спричинив йому велику кількість поранень колючо-ріжучим предметом, вважають помилковими. Крім того, звертають увагу на те, що ОСОБА_6 певний час відшуковував способи вбивства ОСОБА_11 і вибрав смерть саме від ножа, оскільки кожен удар той буде відчувати. Указують на порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 404, 419 КПК України, оскільки безпідставно відмовлено у повторному дослідженні доказів та належним чином не перевірено доводів апеляційних скарг представників потерпілої ОСОБА_9 .
Заперечень на касаційні скарги захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 та її представника – адвоката ОСОБА_10 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисники засудженого ОСОБА_6 – адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та просили її задовольнити, скасувати оскаржені судові рішення та виправдати ОСОБА_6 , а у разі відмови у виправданні, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просив її задовольнити,  касаційну скаргу потерпілої  ОСОБА_9 та її представника – адвоката ОСОБА_10 вважали необґрунтованою і просили залишити її без задоволення. 
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 необґрунтованою та просила залишити її без задоволення, а касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 та її представника – адвоката ОСОБА_10 вважала обґрунтованою в частині доводів про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просила задовольнити її частково, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо 
ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Доводи касаційної скарги потерпілої ОСОБА_9 та її представника – адвоката ОСОБА_10 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційних скаргах представники потерпілої ОСОБА_9 – адвокати 
 ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просили скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 
ст. 115 ч. 2 п. 4 КК України, і призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.    
Серед доводів апеляційних скарг представники потерпілої зазначали про помилковість висновків суду щодо недопустимості протоколу про отримання зразків для експертизи від 06 січня 2018 року, в ході якого у ОСОБА_6 було відібрано зрізи нігтів правої та лівої рук, волосся з різних частин голови, букальний епітелій, та висновку експерта від 04 квітня 2018 року № 19/10-1/58-СЕ/18, яким встановлено, що генетичні ознаки крові та клітин у піднігтьовому вмісті правої та лівої рук ОСОБА_6 виявлено кров людини і клітини, генетичні ознаки яких збігаються між собою та містять ознаки трупа ОСОБА_11 , та зазначали про їх допустимість відповідно до ст. 86 КПК України, оскільки вони отримані у передбаченому законом порядку.
На обґрунтування зазначених доводів, аналогічно до обґрунтування касаційної скарги потерпілої ОСОБА_9 та її представника, посилалися на те, що біологічні зразки у ОСОБА_6 відібрано на підставі ст. 245 КПК України за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України, оскільки ОСОБА_6 надав біологічні зразки добровільно, про що суду повідомляв сам ОСОБА_6 .
Статтею 245 ч. 1 КПК України  передбачено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи, або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Відповідно до вимог ст. 245 ч. 3 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Постановою слідчого від 06 січня 2018 року на підставі ст. 242 КПК України було призначено проведення судово-медичної експертизи. В ході огляду ОСОБА_6 добровільно надав зразки для експертизи, про що слідчим складено зазначений протокол. 
Щодо участі захисника представники потерпілої зазначали, що на момент відібрання зразків для експертизи у ОСОБА_6 , він не мав статусу підозрюваного, оскільки  огляд проводився за показаннями ОСОБА_6 в обідній час 06 січня 2018 року, а про підозру ОСОБА_6 повідомлено о 18 годині 00 хвилин 06 січня 2018 року та затримано його в порядку ст. 208 КПК України о 23 годі 30 хвилин 06 січня 
2018 року. ОСОБА_6 було призначено захисника – адвоката ОСОБА_16 і порушення права на захист під час його затримання судом встановлено не було, скарг у порядку ст. 206 КПК України він не подавав. Тому зазначали, що суд безпідставно констатував порушення вимог статей 42, 52, 104, 223, 241, 245 КПК України.
В апеляційних скаргах представники потерпілої також зазначали про неправильну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_6 зі ст. 115 ч. 2 п. 4 КК на ст. 115 ч. 1 КК України. Свої доводи в цій частині мотивували з посиланням на норми закону України про кримінальну відповідальність та на правові позиції, викладені у конкретних рішеннях Верховного Суду.
При вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч. 2 п. 4 КК України, слід враховувати, що така кваліфікація може мати місце лише в тому випадку, коли буде доведено, що спосіб позбавлення потерпілого життя свідчить про особливу жорстокість злочину і вона охоплювалась умислом винного. Визнавши засудженого винним у вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, суд має навести у вироку підстави та мотиви, згідно з якими він дійшов такого висновку.
Умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.
При цьому особливою жорстокістю слід вважати умисну дію (або бездіяльність), що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, є необов`язковою для його вчинення і настання звичайних для злочину наслідків, що полягає в заподіянні потерпілому або його близьким додаткового, як правило, тяжкого фізичного або психічного страждання, тобто винний усвідомлює, що він вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку та обирає спосіб вчинення злочину, який охоплює діяння зайві (надмірні) для позбавлення життя потерпілого. 
Представники потерпілої зазначали, що  ОСОБА_6 завдав ОСОБА_11 не менше 21-го удару колючо-ріжучим предметом у життєво важливі органи, всі поранення були прижиттєвими, від поранень ОСОБА_11 відчував біль та помер від масивної крововтрати через незначний проміжок часу після заподіяння йому тілесних ушкоджень. Вважали, що для доведення умислу до кінця достатньо було і одного проникаючого поранення шиї, завдаючи десятки інших поранень ОСОБА_6 усвідомлював, що завдає додатковий фізичний біль і вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку. 
Указували на те, що формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не містить встановлених обставин вчинення ОСОБА_11 опору ОСОБА_6 , після першого удару ОСОБА_11 отримав больовий шок і не міг чинити опір, дії засудженого були спрямовані на особливе мучення ОСОБА_11 , а тому твердження суду про те, що ОСОБА_11 активно намагався захищатися під час нанесення йому ударів, а ОСОБА_6 , маючи на меті виключно позбавити життя ОСОБА_11 , спричинив йому велику кількість поранень колючо-ріжучим предметом, вважали безпідставними.
Суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на вказані доводи апеляційних скарг представників потерпілої ОСОБА_9 – адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_13 про незаконність визнання доказів недопустимими та неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 та належного обґрунтування не зазначив. Таким чином, апеляційний суд при розгляді апеляційних скарг представників потерпілої ОСОБА_9 – адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_13 порушив вимоги ст. 419 КПК Україниі дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Крім того, суд апеляційної інстанції, надавши відповіді на доводи апеляційної скарги адвокатів  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не навів належного обґрунтування визнання їх безпідставними з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження, враховуючи обставини, зазначені саме в апеляційній скарзі. Тому під час нового апеляційного розгляду слід також належним чином перевірити та з`ясувати доводи касаційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , які аналогічні доводам апеляційної скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого 
ОСОБА_6 про недопустимість доказів, порушення права на захист та необґрунтованості призначення ОСОБА_6 максимального покарання, а також щодо розміру стягнутої моральної шкоди.   
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 та її представника – адвоката ОСОБА_10  – задоволенню частково. 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_9 та її представника – адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                    ОСОБА_3