П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1139/20	

 	                                              Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.                                                        Дата і місце ухвалення:16.07.2020., м. Миколаїв    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
          розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 , третя особа Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_3 )  про зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), в якому просить суд:
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 28.02.2019 року по 07.02.2020 року у розмірі 151203,78 грн.;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 заподіяну моральну шкоду у розмірі 100000,00 грн.
Позов обґрунтовано тим, що його було незаконно звільнено з військової служби, у зв`язку з чим позивач був змушений звернутись до суду з позовними вимогами щодо поновлення його на посаді. Після поновлення на службі за рішенням суду відповідачем не здійснено позивачу виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим позивач знов звернувся за судовим захистом.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.    
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 28.02.2019 року по 07.02.2020 року у розмірі 131818,68 грн.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за один місяць у розмірі 19385,10 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу у якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просить рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року скасувати  та прийняти по справі нову постанову, якою в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що твердження суду першої інстанції, що за весь період вимушеного прогулу позивач фактично перебував на службі у військовій частині НОМЕР_1 , не відповідає дійсності, оскільки наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27.02.2019 року №50 начальника продовольчої служби тилу військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на підставі наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 11.01.2019 року №6. 
Пізніше, на виконання наказу командувача  Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 31.01.2020 року №20 наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 07.02.2020 №27 капітана ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_4 . Таким чином, відповідач не поновлював позивача на військовій службі та не виплачує йому грошове забезпечення. 
Також, в апеляційній скарзі відповідач вказує, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу та отримують грошове забезпечення. Порядок проходження служби у збройних силах України та інших військових формуваннях урегульовано соціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність. Відтак, здійснюючи розрахунок середнього заробітку позивача судом першої інстанції було застосовано Порядок №100, який не передбачає розрахунку розміру середньомісячного та середньоденного грошового забезпечення військовослужбовців.
05.10.2020 року від представника Військовій частині НОМЕР_1 надійшло клопотання про відкладення слухання справи, яке колегія суддів вважає за необхідне залишити без задоволення, оскільки розгляд справи призначений в порядку письмового провадження, без виклику сторін, на підставі наявних в матеріалах справи доказів та доводів сторін.
Справа розглянута апеляційним судом в порядку письмового провадження відповідно до ст.   311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 за посадою «начальник продовольчої служби тилу».
Наказом Міністра оборони України від 19.12.2018 року № 194 КП позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.01.2019 року позивача було звільнено з військової служби за пп. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.02.2019 року № 50 позивача з 27.02.2019 року виключено зі списків особового складу частини та знято зі всіх видів забезпечення.
Не погоджуючись із звільненням, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 року по справі №400/466/19 у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 було відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.11.2019 року рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.05.2019 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України № 194 КП від 19.12.2018 року в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

На виконання рішення суду позивача 07.02.2020 року призначено на посаду начальника продовольчої служби тилу Військової частини НОМЕР_4 .
При цьому, середній заробіток за період з 28.02.2019 року по 07.02.2020 року (час вимушеного прогулу) позивачу виплачено не було, у зв`язку з чим він звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що вимушений прогул це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати. Весь період вимушеного прогулу (з 28.02.2019 року по 07.02.2020 року) позивач фактично перебував на службі у Військовій частини НОМЕР_1 , та лише з 07.02.2020 року, відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 07.02.2020 року № 27, зарахований до списків особового складу вказаної частини та на всі види забезпечення. Відтак, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивачу повинна виплачувати саме Військова частина НОМЕР_1 .
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції в частині  задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно ст. 3 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «;Про Збройні Сили України», «;Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до абз. 3 ч. 2 ст. 8 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Питання, пов`язані з проходженням військової служби, врегульовані Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.
Відповідно до п. 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Згідно п. 232 вказаного Положення у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Відповідно до п. 12.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.
Згідно п. 9 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижче оплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижче оплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.11.2019 року, позивача 07.02.2020 року призначено на посаду начальника продовольчої служби тилу Військової частини НОМЕР_4 . 
При цьому, відповідачем не заперечується, що середній заробіток за період з 28.02.2019 року по 07.02.2020 року (час вимушеного прогулу) позивачу виплачено не було.
За таких обставин, з урахуванням приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що саме з Військової частини НОМЕР_1 слід стягнути на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта, що відповідач не поновлював позивача на військовій службі та не виплачує йому грошове забезпечення, оскільки п. 9 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260  прямо передбачено, що недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні, тобто  Військовою частиною НОМЕР_1 .
Щодо розрахунку суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу яка підлягає стягненню колегія суддів зазначає наступне.
Оскільки, законодавством не врегульовано порядок виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу військовослужбовцям, застосуванню підлягають норми існуючого законодавства, що регулюють правовідноси, що виникають з приводу розрахунку заробітної плати, яку належить виплатити у випадку вимушеного прогулу.
Так, пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 08 лютого 1995 року за № 100  встановлено, що цей нормативний акт застосовується до правовідносин, що стосуються розрахунку заробітної плати, яку належить виплатити у випадку, зокрема, вимушеного прогулу.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Так, період вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 28.02.2020 року по 07.02.2020 року у сукупності складає 234 робочі дні (лютий 2019 року 1 день, березень 2019 року 20 днів, квітень 2019 року 20 днів; травень 2019 року 21 день, червень 2019 року 18 днів, липень 2019 року 23 дні, серпень 2019 року 23 дні, вересень 2019 року 21 день, жовтень 2019 року 22 дні, листопад 2019 року 21 день, грудень 2019 року 21 день, січень 2020 року 21 день та 4 дні лютого 2020 року).
Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки Військової частини НОМЕР_1 про заробітну плату (грошове забезпечення, винагороду за цивільно-правовим договором) для розрахунку виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням ОСОБА_1 № 740/8 від 28.02.2020 року, доходи позивача за два останні місяці роботи (січень 2019 року та лютий 2019 року) дорівнюють 25847,15 грн. (9861,67 грн. за січень 2019 року + 15985,48 грн. за лютий 2019 року).
Кількість робочих днів за вказаний період дорівнює 40 (січень 2019 року 21 день, лютий 2019 року 19 днів). Виходячи з цих даних, середньоденний заробіток позивача становить 646,17 грн. (25847,15 грн./40 днів).
Загальна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу складає 151203,78 грн. (234 днів х 646,17 грн.).
Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 371 КАС України судові рішення про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.
Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, рішення про присудження виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає негайному виконанню в частині суми стягнення за один місяць, що становить 19385,10 грн. (646,17 грн. х 30 днів). Залишок суми до стягнення 131818,68 грн.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 28.02.2019 року по 07.02.2020 року у розмірі 131818,68 грн.
Інші доводи апеляційної скарги правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому відсутні підстави для її задоволення та скасування рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Враховуючи, що дана справа, у відповідності до п.6 ч.6 ст.12 КАС України, належить до категорії незначної складності та розглянута судом першої інстанції у порядку спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.
                                                                  
                                                                 Повний текст судового рішення виготовлений 06 жовтня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                           І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                      А.І. Бітов

                                                                                                                               О.В. Лук`янчук