ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/1628/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи "Кропивницька виправна колонія (№6)" Міністерства юстиції України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 липня 2020 (суддя Брегей Р.І.) у справі за позовом ОСОБА_1  до Державної установи "Кропивницька виправна колонія (№6)" Міністерства юстиції України про зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Державної установи "Кропивницька виправна колонія (№6)" Міністерства юстиції України про зобов`язання вчинити певні дії.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 липня 2020 року позов задоволено частково.
Суд вирішив визнати протиправною бездіяльність Державної установи «Кропивницька виправна колонія (№6)» Міністерства юстиції України щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 середньомісячного грошового забезпечення за період проходження строкової військової служби в особливий період.
Зобов`язати Державну установу «Кропивницька виправна колонія (№6)» Міністерства юстиції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення (з урахуванням його розміру у сумі 4426,99 грн.) за період проходження строкової військової служби в особливий період з 16 жовтня 2018 року по 17 квітня 2020 року.
В іншій частині вимог позову відмовити у задоволенні.
Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідно до ч. 5  ст. 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений  Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. З огляду на викладене, а також зважаючи, що позивач саме проходить службу в державній установі, тобто не є найманим працівником, відповідач вважає, що на останнього не розповсюджується дія  Кодексу законів про працю України. Посилаючись на лист Міністерства соціальної політики України №1635/0/101-18 від 09.10.2018 року «Щодо виплати середнього заробітку відповідно до ст. 119  КЗпП України»  також зазначає, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, а для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені, оскільки вони не є працівниками. За позицією установи, позивач не має право одночасно проходити службу в двох різних структурах і отримувати подвійне грошове забезпечення. Також відповідач зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що згідно наказу від 16.10.2018 р. № 89/ОС-18 позивач отримав компенсацію частково за визначений період проходження ним строкової служби.
Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Як було встановлено судом першої інстанції, наказом Установи від 03 вересня 2018 року №78/ОС-18 ОСОБА_1 призначено на посаду молодшого інспектора відділу охорони і присвоєно первинне спеціальне звання – «рядовий внутрішньої служби».
Наказом Установи від 16 жовтня 2018 року №89/ОС-18 позивача відсторонено від виконання службових обов`язків у зв`язку з призовом на строкову військову службу із збереженням місця роботи та виплатою щомісячно середньомісячної компенсації до дня мобілізації.
Наказом Установи від 26 листопада 2018 року №105/ОС-18 внесено зміни до наказу №89/ОС-18.
Виключено обов`язок виплати щомісячно середньомісячної компенсації до дня мобілізації.
Наказом військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України від 17 квітня 2020 року №83 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас.
Наказом Установи від 21 квітня 2020 року №45/ОС-20 позивач приступив до виконання службових обов`язків.
Згідно довідки відповідача середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 на день призову на військову службу (16 жовтня 2018 року) склало 4426,99 грн.
Не виплата грошового забезпечення за період проходження військової служби в особливий період і стала підставою для звернення позивача до суду із цим позовом.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що відповідач допустив протиправну бездіяльність, не нарахувавши і не виплативши позивачу середньомісячне грошове забезпечення за період проходження військової служби з 16.10.2018 р. по 17.04.2020 р.
Суд апеляційної інстанції частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до  ст. 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23 червня 2005 року № 2713-IV  (далі - Закон № 2713-IV), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є  Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Статтею 14 Закону № 2713-IV  визначено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
Частиною 8  статті 14 Закону № 2713-IV  встановлено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до ч.2  ст. 21 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
В свою чергу, частиною 2  статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою  статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті  51, частиною п`ятою статті  53, частиною третьою статті  57, частиною п`ятою статті  61 Закону України «Про освіту».
Статтею 119 Кодексу законів про працю України  закріплені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
Відповідно до частин 1-3 та 5 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених  законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до  Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.
У рішенні від 12 вересня 2019 року у справі № 537/430/18 Верховний Суд вказав, що зі змісту цієї правової норми вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни початку та завершення мобілізації, демобілізації та час дії особливого періоду.
Відповідно до  ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно частини 6 цієї статті визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу та інші.
Слід зазначити, що  статтею 1 Закону України «Про оборону України»  визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі ст. ст.  1,  10 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»  визначено, що Президент України, відповідно до повноважень, визначених  Конституцією України, зокрема, приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.
Так, відповідно до  Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014 року, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року № 1126-VІІ, оголошено та проведено часткову мобілізацію.
При цьому, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Рішень про закінчення такого періоду на час розгляду справи Президентом України не приймалось.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01.03.2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яке введене в дію  Указом Президента України від 02.03.2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Перший Указ Президента України від 17.03.2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію»  затверджено Законом від 17.03.2014 року й з того часу в Україні діє особливий період.
Позивач був призваний на строкову військову службу 16.10.2018року, тобто у період дії особливого періоду.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені ч. 3  ст. 119 Кодексу законів про працю України, тобто, збереження місця роботи, посади, і середнього заробітку в установі, в якій він працював на час призову, таким чином суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу середньомісячного грошового забезпечення за період проходження строкової служби в особливий період є протиправною.
Разом з цим, до апеляційної скарги відповідачем додано довідку №6/382 від 08.07.2020 р., з якої вбачається, що ОСОБА_1 на підставі наказу від 16 жовтня 2018 р. №89/ОС-18 на час проходження ним строкової служби, були здійснені виплати середньомісячної компенсації (середньомісячного грошового забезпечення) у листопаді 2018 року за період з 16.10.2018 р. по 31.10.2018 р. в сумі 2445,28 грн. та за період з 01.11.2018 р. по 30.11.2018 р. в сумі 4584,90 грн. Виплати за період з 01.12.2018 р. по 17.04.2020 р. не здійснювались на підставі наказу від 26.11.2018 р. №105/ОС-18.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що нарахування та виплата ОСОБА_1 середньомісячного грошового забезпечення за період проходження строкової військової служби в особливий період повинна бути здійснена за період з 01.12.2018 р. по 17.04.2020 р., а тому в частині зобов`язання нарахування та виплати середньомісячного грошового забезпечення рішення суду першої інстанції необхідно змінити.
Щодо доводів відповідача про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на те, що позивач не є працівником державної установи і на нього не розповсюджуються гарантії  ст. 119 КЗпП України, то вказані твердження відповідача спростовуються викладеними у даній постанові суду нормами чинного законодавства та висновками суду.
Посилання відповідача на лист Мінсоцполітики від 09 жовтня 2018 року №1635/0/101-18, згідно якого на позивача не розповсюджуються гарантії щодо збереження заробітної плати суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, з огляду на те, що вказаний лист не є нормативно-правовим актом та не встановлює правових норм, не припиняє дії існуючих правових норм. Такий лист має лише інформаційний характер та не є обов`язковим для виконання.
Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної установи "Кропивницька виправна колонія (№6)" Міністерства юстиції України задовольнити частково.
Абзац третій резолютивної частини рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 липня 2020 року викласти в такій редакції: «Зобов`язати Державну установу «Кропивницька виправна колонія (№6)» Міністерства юстиції України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення (з урахуванням його розміру у сумі 4426,99 грн.) за період проходження строкової військової служби в особливий період з 01 грудня 2018 року по 17 квітня 2020 року».
В іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 04 листопада 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш