П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/2284/20	
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов  С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря - Скоріної Т. С.

представника апелянта - адвоката Бочевара М. П.;
представника відповідача - Чабан О. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Бочевара Михайла Павловича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів і постанов по справі про адміністративне правопорушення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

Адвокат Бочевар М. П., який діє в інтересах ОСОБА_1 , у березні 2020 року звернувся до суду першої інстанції з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК) в якому просив визнати протиправними та скасувати:
-          приписи за № 636/19 від 21.10.2019 року та за №637/19 від 22.10.2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
-          постанову №774/19 від 04.11.2019 року по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 9 статті 96 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10  200,00 грн.;
-          постанову №777/19 від 05.11.2019 року по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 96 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10  200,00 грн.;
-          постанову №031/20 від 10.01.2020 року по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6  800,00 грн.;
-          постанову №030/20 від 10.01.2020 року по справі про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6  800,00 грн.

Обґрунтування позовних вимог адвокатом пояснюється тим, що, на підставі заочного рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2015 року (справа №2/521/1505/15) та відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, право власності ОСОБА_1 на об`єкти нерухомості, які були предметом перевірки, зареєстровано у 2016 році, тобто задовго до проведення Управлінням ДАБК перевірок вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
У зв`язку з цим, на думку адвоката позивача, реєстрація права власності на об`єкт нерухомості виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного будівництва в силу його узаконення.
Також адвокат посилався на те, що Управлінням ДАБК під час перевірки вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також притягнення позивача до відповідальності було порушено ряд процесуальних норм, зокрема, таких як неналежне сповіщення та ненаправлення матеріалів перевірок, а також розгляд та притягнення позивача до адміністративної відповідальності неналежною особою.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що спірні житлові об`єкти у передбаченому законом порядку до експлуатації не приймалися, даних щодо звернення позивача до компетентних органів щодо узаконення самочинно збудованих житлових будинків, а також про відмову цих органів у вирішенні спірного питання матеріали справи не містять.
Висновок суду першої інстанції ґрунтується на тому, що ОСОБА_1 самочинно побудовано два двоповерхових будинки без отримання дозвільної документації та належним чином затвердженої проектної документації, а тому оскаржувані приписи та постанови Управління ДАБК є законними та обґрунтованими.

Щодо інших процедурних порушень, вчинених, на думку позивача, Управлінням ДАБК, суд першої інстанції вважав, що вони не знайшли своє підтвердження при проведенні перевірки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 , не погоджуючись із вказаним рішенням суду, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги скаржник зазначив, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення по суті спору, не взяв до уваги його доводи щодо незаконності підстав для перевірки та її проведення в цілому.
Так, головним доводом скарги є те, що реєстрація права власності на об`єкт нерухомості виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка Управління ДАБК такого об`єкта та акти, оформлені за результатами проведення такої перевірки.
Апелянт зазначає, що суду першої інстанції були надані докази того, що ОСОБА_1 , у встановленому законом порядку, набуто право власності на нерухоме майно. Таке право власності було зареєстровано ще 07.12.2016 року. Це підтверджується заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2015 року та копіями витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.
Крім того, апелянт наполягає на тому, що житлові будинки, які були предметом перевірки Управління ДАБК, не можна вважати самочинно збудованими об`єктами, оскільки вони побудовані на земельній ділянці, яка була відведена для цієї мети.
У свою чергу, Управління ДАБК не надало будь-яких доказів того, що земельна ділянка, на якій збудовано житлові об`єкти, не була відведена для цього.
Також апелянт зазначає, що мало місце не нове будівництво, а реконструкція 1/6 часток домоволодіння з надбудовою другого поверху без зміни геометричних розмірів фундаменту у плані та цільового призначення, що також підтверджується заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 07.12.2015 року та Декларацією про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією ДАБК в Одеській області 28.10.2013 року №ОД 082133010632.
Далі апелянт зазначає про процедурні порушення, які були вчинені Управлінням ДАБК при призначенні та проведенні перевірки, а також під час притягнення позивача до адміністративної відповідальності.

Управління ДАБК не скористалось правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Представник ОСОБА_1 в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

28 жовтня 2013 року Інспекцією ДАБК в Одеській області було зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт, подана ОСОБА_1 щодо реконструкції 1/6 частин домоволодіння (кв. 3 та кв. 4) , з надбудовою другого поверху (без зміни геометричних розмірів фундаменту у плані та цільового призначення). Поштова будівельна адреса: АДРЕСА_2 . У цій Декларації зазначено, що земельна ділянка використовується для будівництва, загальна площа будівлі, відповідно до проектної документації, 105 кв. м., житлова - 50,6 кв. м., загальна площа нежитлових приміщень об`єкта будівництва - 49,9 кв. м.

07 грудня 2015 року Малиновський районний суд м. Одеси ухвалив заочне рішення, яким визнав за ОСОБА_1 право власності на окремий об`єкт домоволодіння АДРЕСА_2 , який, у відповідності до технічного паспорту від 17.02.2015 року, складається з частини житлового будинку літера «А» загальною площею 48,7 кв. м, житловою площею 13,2 кв. м, у складі приміщень: № 4-1 коридор площею 6,3 кв.м, № 4-2 жила площею 12,4 кв.м, № 4-3 кухня площею 8,5 кв.м, № 4-4 жила площею 20,0 кв.м, № 4-5 санвузол площею 3,4 кв.м, розташованого на земельній ділянці площею 67, 59 квадратних метрів, межі якої описуються згідно висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи.
Також цим рішенням визнано за ОСОБА_1 право власності на окремий об`єкт домоволодіння АДРЕСА_2 , який, у відповідності до технічного паспорту від 17.02.2015 року, складається з житлового будинку літера «Е» у складі приміщень: № 8-1- кухня, площею 14,7 кв. м, № 8-2 санвузол площею 2,5 кв. м, № 8-3 житловою площею 21,2 кв. м, загальною площею - 38,4 квадратних метрів, житловою площею - 21,2 квадратних метрів розташованих на земельній ділянці площею - 41,40 квадратних метрів, межі якої описуються згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи.

На підставі вказаного заочного рішення, 07.12.2016 року за ОСОБА_1 було зареєстровано право власності на житловий будинок загальною площею 48,7 кв. м., житловою площею - 13,2 кв. м. за адресою АДРЕСА_2 , а також на житловий будинок загальною площею 38,4 кв. м., житловою площею 21,2 кв. м. за такою ж адресою.

15 жовтня 2019 року від громадянина ОСОБА_2 до Управління ДАБК надійшло звернення з проханням провести перевірку законності будівництва та прийняття в експлуатацію житлових будинків, які належать ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_4 . У зверненні також зазначено, що вказані будинки порушують будівельні норми та протипожежні правила експлуатації.
При цьому, слід зазначити, що номери будинків 117-а та 117-б були присвоєні лише 10 лютого 2020 року, що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.
Виконуючим обов`язки начальника Управління ДАБК Одеської міської ради 01 серпня 2019 року прийнято наказ №01-13/333ДАБК «Про організацію проведення позапланових перевірок у ІІ півріччі 2019 року».
На підставі даного наказу та звернення фізичної особи, 16 жовтня 2019 року заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 видані направлення для проведення позапланового заходу для здійснення перевірки реконструкції житлових будинків за адресами: АДРЕСА_4.
За результатами проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, 21 жовтня 2019 року та 22 жовтня 2020 року Управлінням ДАБК складено акти №001856 та №001857 (т.2 а.с.92-111, а.с.170-191).
В розділі VIII «Опис виявлених порушень» акта №001856 від 21 жовтня 2019 року зазначено, що ОСОБА_1 експлуатує самочинно збудований житловий будинок на самовільно зайнятій земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_4 , не прийнятий до експлуатації, що є порушенням вимог ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461.
В розділі VIII іншого акта №001857 від 22 жовтня 2019 року вказано, що ОСОБА_1 виконав будівельні роботи з будівництва двоповерхової будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушив п.1 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункт 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №466 від 13 квітня 2011 року.
Далі, Управління ДАБК склало протоколи від 21 жовтня 2019 року та від 22 жовтня 2019 року про адміністративне правопорушення (т.2 а.с.112-117, а.с.192-199).
У цих протоколах зазначено, що відповідальність за встановлені порушення, передбачена ч.9 ст. 96 та ч.5 ст. 96 КУпАП відповідно.
Також у цих протоколах повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 04 листопада 2019 року о 12:00 год. та 05 листопада 2019 року об 11:00 год., відповідно, у приміщенні Управління ДАБК.

Поряд з цим, 21 та 22 жовтня 2019 року, за результатами позапланових перевірок, Управлінням ДАБК складено приписи №636/19 та №637/19 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» (т.2 а.с.118-122, а.с.200-206).
У приписі №636/19 від 21 жовтня 2019 року вимагається усунути порушення вимог містобудівного законодавства у термін до 21.12.2019 року шляхом отримання документів, які посвідчують прийняття об`єкта до експлуатації або знести самочинно збудований об`єкт.
У приписі №637/19 від 22 жовтня 2019 року вимагається отримати в установленому законом порядку документи, які дають право на виконання будівельних робіт або знести самочинно збудовану двоповерхову будівлю, у термін до 22.12.2019 року.

Усі перелічені матеріали, у зв`язку з відмовою від їх отримання, були направлені ОСОБА_1 рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте не вручені позивачу під час доставки та повернуті Управлінню ДАБК за закінченням встановленого строку зберігання (т.2 а.с.124-125, а.с.207-208).

04 листопада 2019 року Управлінням ДАБК прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення №774/19, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 9 статті 96 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10  200 грн. (т.2 а.с.126-131).
При цьому, у мотивувальній частині цієї постанови Управління ДАБК наводить ч.9 ст.96 КУпАП, а у резолютивній частині ч.8 ст.96 КУпАП, тобто, суми штрафів, які підлягають накладенню на позивача, у цих частинах статті є різними.

05 листопада 2019 року Управлінням ДАБК прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення №777/19, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 96 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10  200 грн. (т.2 а.с.209-216).
Указані постанови по справі про адміністративне правопорушення були направлені ОСОБА_1 рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, проте не вручені та повернуті Управлінню ДАБК за закінченням встановленого строку зберігання (т.2 а.с.217-219).

Далі, з метою перевірки виконання вимог приписів органів ДАБК, 23 грудня 2019 року заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 видано направлення для проведення позапланового заходу №002127 та №002128 (т.2 а.с.137, а.с.220).
За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, Управління ДАБК склало акти від 27 грудня 2019 року №002127 та №002128 (т.2 а.с.138-154, а.с.221-237).
У цих актах зазначено, що ОСОБА_1 не виконав вимоги приписів, а саме:
-          не оформив документи, які посвідчують прийняття об`єкта до експлуатації та не демонтував самочинно збудований житловий будинок;
-          не отримав документи, які дають право на виконання будівельних робіт та не демонтував самочинно збудований житловий будинок.

27 грудня 2019 року Управління ДАБК склало, стосовно ОСОБА_1 протоколи про адміністративне правопорушення, де зазначило про порушення, за які встановлена відповідальність за ч.1 ст.188-42 КУпАП, а також повідомило правопорушника, що розгляд справ про адміністративне правопорушення відбудеться 10 січня 2020 року о 12:00 год. та о 12:30 год. у приміщенні Управління ДАБК.
У зв`язку з відмовою від отримання складених документів, акти та протоколи направлені ОСОБА_1 рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та вручені позивачу 08.01.2020 року (т.2 а.с.159-161, а.с.242-243).

10 січня 2020 року, Управління  ДАБК прийняло постанови по справі про адміністративне правопорушення №031/20 та №030/20, якими визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП та наклало на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6  800 грн. (т.2 а.с.162-165, а.с.244-247).
Постанови по справі про адміністративне правопорушення від 10.01.2020 року №031/20 та №030/20 направлені ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення та вручені йому 14.01.2020 року (т.2 а.с.166-168, а.с.248-250).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та правова оцінка суду апеляційної інстанції доводів учасників справи та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового її задоволення, з огляду на таке.

Так, головним доводом апеляції є те, що реєстрація права власності на об`єкт нерухомості виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного, в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка Управління ДАБК такого об`єкта та акти, оформлені за результатами проведення такої перевірки.
Вирішуючи обґрунтованість даного доводу апеляції, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, суб`єкт владних повноважень стверджує, що позивачем порушено вимоги п.1 ч.1 ст.34, абз.1 ч. 2 ст. 36 та ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме:
-          експлуатація об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію (будинок за адресою: АДРЕСА_4 );
-          виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт (будинок за адресою: АДРЕСА_5 ).

Пункт 1 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання ним повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до абз.1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.
За правилами ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Частина 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання зазначеної норми Закону, Кабінет Міністрів України, постановою від 23 травня 2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (п. 1 Порядку № 553).
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).
Відповідно до пункту 6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).
При цьому, вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це:
-          подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
-          необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
-          виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
-          перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
-          вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;
-          звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;
-          вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Аналогічні приписи містяться і в статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.

Проаналізувавши положення статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553 колегія суддів дійшла висновку про те, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватись лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.
Тобто, за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва, а виключенням із цього загального правила, є виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту.

Водночас, реєстрація права власності на об`єкт нерухомості виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що ОСОБА_1 , у встановленому законом порядку, набув право власності на нерухоме майно - житловий будинок загальною площею 48,7 кв. м., житловою площею - 13,2 кв. м. за адресою АДРЕСА_4 , а також на житловий будинок загальною площею 38,4 кв. м., житловою площею 21,2 кв. м. за адресою: АДРЕСА_5 .
Право власності зареєстроване 07.12.2016 року, тобто до проведення перевірки у жовтні 2019 року.

Водночас, посилаючись на те, що відбулася незаконна реєстрація права власності на самочинно збудовані будинки, Управління ДАБК не надало доказів щодо скасування у встановленому законом порядку такої реєстрації.
Доводи Управління ДАБК щодо самочинного будівництва, які викладені в актах перевірки, в протоколі та в оскаржуваних постановах про адміністративне правопорушення, не є об`єктивними.
Так, у наведених документах не згадується про Декларації про початок виконання будівельних робіт, яка була зареєстрована Інспекцією ДАБК в Одеській області 28.10.2013 року, де мова йде про надання дозволу ОСОБА_1 реконструювати 1/6 частин домоволодіння (кв. 3 та кв. 4) , з надбудовою другого поверху (без зміни геометричних розмірів фундаменту у плані та цільового призначення). Відповідно до проектної документації загальна площа реконструйованих будинків  повинна складати 105 кв. м., з них житлова - 50,6 кв. м., загальна площа нежитлових приміщень об`єкта будівництва - 49,9 кв. м.. 
ОСОБА_1 було дотримано дані вимоги і площа реконструйованих будівель не перевищила встановлену норму.
До того ж, у вказаній Декларації зазначено, що земельна ділянка використовується для будівництва. Отже, доводи Управління ДАБК, що земельна ділянка, на якій було збудовано житлові будинки, не була відведена для цієї мети, суперечить наведеному доказу.

Колегія суддів вважає, що у випадку самочинного захоплення ОСОБА_1 земельної ділянки, що належить комунальній власності, орган державно-архітектурного контролю повинен був надати відповідні докази, яка сама територія була захоплена та, яка її площа.
Між іншим, відповідач звинувачує позивача у самовільному захопленні земельної ділянки, лише за адресою: АДРЕСА_4 , натомість за адресою: АДРЕСА_5 , про таке захоплення не згадується.
Понад те, є незрозумілим, обвинувачення органу державно-архітектурного контролю позивача за одними і тими правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності, за різними складами адміністративного правопорушення. Зокрема, в одному випадку, це виконання будівельних робіт без отримання права на їх виконання, у другому випадку, це не оформлення документів щодо прийняття об`єкта до експлуатації.
Тобто, логічним висновком є те, що реконструкція будинку АДРЕСА_4 проводилася за відповідним дозволом, проте орган державно-архітектурного контролю не зазначив про даний факт у документах, складених в процесі перевірки.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у відповідача були відсутні повноваження для проведення позапланового заходу, передбаченого ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 553, а саме: державного архітектурно-будівельного контролю - позапланової перевірки щодо зареєстрованого, у встановленому порядку, об`єктів права власності позивача.

Такий правовий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена в постановах цього суду від 02.10.2018 року у справі №465/1461-16-а (ЄДРСР № 76884791) та від 01.07.2020 року у справі № 348/1967/16-а.
У цих постановах правова позиція Верховного Суду складається з того, що завершене будівництво з оформленим правом власності на нього не може бути об`єктом такого контролю з відповідними наслідками, зокрема, у вигляді притягнення до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів зазначає, що у позовних вимогах позивачем зазначалися вказані обставини, в якості підстав протиправності проведеної перевірки, однак суд першої інстанції, приймаючи рішення по суті справи, належну оцінку таким обставинам не надав.

Посилання суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 01 серпня 2019 року (справа №501/982/16) є недоречним, оскільки у даній справі спір стосувався визнання права власності за позивачем та відповідачем на зведений житловий будинок. У цій постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що, оскільки позивач не звертався до органу Державного архітектурно-будівельного контролю про введення будинку в експлуатацію, то підстав для визнання права власності немає.
У межах спірних правовідносин, які склалися у даній справі № 420/2284/20, у позивача є зареєстроване право власності на зведений житловий будинок, а тому немає підстав для застосування вказаної позиції Верховного Суду у справі №501/982/16.

Досліджуючи правомірність прийняття Управлінням ДАБК приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, суд апеляційної інстанції встановив таке.
Відповідно до п.11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з п.14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Пункт 17 Порядку №553 передбачає, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Відповідно до ч.1 ст.188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю -
тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз змісту приписів №636/19 та №637/19 свідчить про те, що їх виконання є неможливим.
Так, у приписі №637/19 вимагається отримати в установленому законом порядку документи, які дають право на виконання будівельних робіт або знести самочинно збудовану двоповерхову будівлю. Однак, на момент видання даного припису, будівництво вже було закінчено, а тому відсутні підстави для отримання відповідного дозволу та знесення будинку, який має статус приватної власності.
У приписі №636/19 вимагається від позивача отримати документи, які посвідчують прийняття об`єкта до експлуатації або знести самочинно збудований об`єкт. Однак, за умови існування права власності на збудований об`єкт відсутні підстави для введення його в експлуатацію або для знесення.

У зв`язку з тим, що приписи є протиправними відсутня відповідальність за їх невиконання, а тому немає складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП.

У частині 5 статті 96 КУпАП вказано, що виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною четвертою цієї статті, -
тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до частини 8 статті 96 КУпАП експлуатація об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, -
тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п`ятдесяти до трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Частина 9 статті 96 КУпАП передбачає, що експлуатація об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених частиною восьмою цієї статті, -
тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Колегія суддів бажає звернути увагу на те, що в оскаржуваній постанові по справі про адміністративне правопорушення №774/19 від 04.11.2019 року Управління ДАБК в описовій частині зазначає про те, що відповідальність за встановлене порушення, а саме: експлуатація об`єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, передбачена ч.9 ст.96 КУпАП. Разом з цим, Управління ДАБК визнає позивача винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.8 ст.96 КУпАП.
Колегія суддів зазначає, що розмір штрафної санкції у ч.9 ст.96 КУпАП становить від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у ч.8 цієї ж статті становить від двохсот п`ятдесяти до трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, інкриміноване позивачу правопорушення не відповідає розміру застосованого штрафу.

До того ж, суд першої інстанції у рішенні наполягав на тому, що виявлені порушення під час перевірки є триваючими, а тому законодавством передбачений двомісячний строк для накладення адміністративного стягнення з дня його виявлення.
Вказаний висновок суду першої інстанції не можна вважати обґрунтованим, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Зміст наведеної норми свідчить, що початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення пов`язується з днем його виявлення лише у випадку вчинення триваючого правопорушення.
З`ясовуючи питання дотримання Управлінням ДАБК строків притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 5 статті 96 КУпАП, колегія суддів, застосовуючи правову позицію Верховного Суду, що викладена в постанові від 03 липня 2019 року (справа №159/5666/15-а, касаційне провадження №К/9901/15138/18), дійшла висновку, що дане правопорушення не є триваючим, оскільки розпочинається з моменту початку виконання будівельних робіт та закінчується фактичним їх виконанням.
Як свідчать матеріали справи, реконструкція будинку була проведена в період з 2013 року по 2016 рік, а тому, на момент притягнення позивача до адміністративної відповідальності, сплили строки, передбачені ч.1 ст.38 КУпАП.
Переходячи до дослідження питання чи є правопорушення, передбачене ч.9 ст. 96 КУпАП триваючим, суд апеляційної інстанції вказує наступне.
КУпАП не містить визначення поняття «триваюче» правопорушення. Проте, в теорії адміністративного права під триваючим правопорушенням розуміють тривале невиконання вимог правової норми у вигляді дії або бездіяльності. Характер триваючого правопорушення оцінюється судом в кожному конкретному випадку індивідуально.
Верховний Суд у постанові від 11 квітня 2018 року у справі № 804/401/17 зазначив, що триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта не може тлумачитись як триваюче правопорушення, а тому по даним спірним правовідносинам належить до застосування граничний двомісячний строк притягнення до відповідальності. На думку колегії суддів, з огляду на те, що позивач набув право власності на спірну квартиру 07.12.2016 р., а спірні постанови прийняті 04.11.2019 р. та 05.11.2019 р. строк притягнення позивача до відповідальності сплив.
Наведені висновки також узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 21 лютого 2018 року справа №826/5/16.

Іншим доводам апеляційної скарги колегія суддів не надає оцінку, оскільки вважає, що вони є другорядними та залежать від ключового висновку суду апеляційної інстанції, що позапланова перевірка проведена відповідачем за відсутності повноважень та підстав для її проведення, визначених законом.

Пункт 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП унормовує, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
За таких умов, наявні підстави для скасування спірних постанов по справі про адміністративне правопорушення та закриття справи.
Повноваження суду скасувати постанову про притягнення до адміністративної відповідальності і закрити справу про адміністративне правопорушення встановлює також п.3 ч.3 ст. 286 КАС України.

Слід також зазначити, що позовні вимоги про визнання спірних постанов протиправними не можуть бути задоволені, оскільки стаття 286 КАС України, яка регулює особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності, не містить таких положень.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, що є, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставою для скасування судового рішення.

Абзац 1 частини 1 статті 139 КАС України передбачає, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи, що позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню, суд апеляційної інстанції вважає можливим стягнути сплачений ним судовий збір за подання позову та апеляційної скарги з бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в загальній сумі 5  465,20 грн.
Квитанції від 01 квітня 2020 року за №№ 39084, 39062 на суму 840,80 грн. кожна, від 29 липня 2020 року за №1-1328К на суму 2522,40 грн. та від 21 серпня 2020 року за №44245076.1 на суму 1261,21 грн. знаходяться в матеріалах справи (т.1 а.с.231-232, т.3 а.с.202, т.4 а.с.10).

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Бочевара Михайла Павловича, який діє в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року - скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування приписів і постанов по справі про адміністративне правопорушення - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 21.10.2019 року №636/19, виданий ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 22.10.2019 року №637/19, виданий ОСОБА_1 .

Скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №774/19 від 04.11.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 9 статті 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 10  200 грн. і закрити справу про адміністративне правопорушення.
Скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №777/19 від 05.11.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 10  200 грн. і закрити справу про адміністративне правопорушення.
Скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №031/20 від 10.01.2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 6800 грн. і закрити справу про адміністративне правопорушення.
Скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення №030/20 від 10.01.2020 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 6800 грн. і закрити справу про адміністративне правопорушення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними постанов по справі про адміністративне правопорушення - відмовити.

Стягнути з бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код за ЄДРПОУ 40199728) 5  465 (п`ять тисяч чотириста шістдесят п`ять) грн. 20 коп. на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), в рахунок відшкодування сплаченого судового збору.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                                       І. О. Турецька

суддя                                                                                           Л. В. Стас

суддя                                                                                           Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 02.11.2020 року.