Постанова
іменем України
13 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 645/10158/14-к
провадження № 51-9133 км 18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,                                                     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_6                та потерпілої ОСОБА_7 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017220000001245, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 24 травня 2016 року Приморським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК) із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185,                      ч. 2 ст. 186 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 02 березня 2018 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК – на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 186 КК – на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК зараховано покарання, повністю відбуте за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2016 року та за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_8 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 31 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а  з  21 червня 2017 року по 02 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 02 березня 2018 року.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди – 160 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди – 1 000 грн. 
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди – 12 066.69 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди – 3 000 грн. 
Стягнуто із ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_10 – 1 500 грн; ОСОБА_11 – 585 грн; ОСОБА_12 – 2 225 грн; ОСОБА_13 – 2 430 грн; ОСОБА_14 – 15 663,35 грн; ОСОБА_15 – 46 756 грн.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у таємному викрадені чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло; у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, та у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно. 
Так, 9 грудня 2013 року приблизно о 12:58 ОСОБА_8 перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung» Х830, завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 160 грн.
10 лютого 2014 року приблизно о 14:00 ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні салону краси «Візаві», який розташований в будинку № 19 на вул. Корчагінців                          у м. Харкові таємно викрав жіночу сумочку, яка належала ОСОБА_16 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 40 грн та планшет ТМ «ASUS» memo PAD KOW вартістю 1080 грн, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1120 грн.
Вдень 21 лютого 2014 року ОСОБА_8 перебуваючи в маршрутному таксі № 267, яке рухалось від зупинки громадського транспорту «Харківських Дивізій» до кінцевої зупинки «ТЦ Барабашова» у м. Харкові, шляхом вільного доступу, таємно викрав із жіночої сумочки ОСОБА_17 гаманець в якому знаходились гроші у сумі 1 500 грн, чим спричинив потерпілій шкоду на вказану суму. 
23 травня 2014 року приблизно о 01:00 ОСОБА_8 шляхом вільного доступу потрапив до домоволодіння АДРЕСА_3 де таємно викрав ноутбук ТМ «Lenovo» V570c, який належав ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 3 400 грн.
Ввечері 27 травня 2014 року ОСОБА_8 з під`їзду № 3 будинку № 23 на вул. Танкопія у м. Харкові таємно викрав велосипед марки «Каман», завдавши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 585 грн.
18 липня 2014 року приблизно о 13:00 ОСОБА_8 біля під`їзду № 1 офісної будівлі, яка розташована на просп. Московському, 262 у м. Харкові, на сходовому прольоті між підвальним і першим поверхами таємно викрав велосипед марки «Winner Puls disk», завдавши ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 2 225 грн.
15 серпня 2014 року приблизно о 15:20 ОСОБА_8 перебуваючи біля кафе «Під липою», яке розташовано на просп. Московському, 190 у м. Харкові таємно викрав велосипед марки «Stern» з укомплектованими речами до нього, завдавши                     ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 2 430 грн.
13 грудня 2014 року приблизно о 13:40 ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ», яке розташовано на просп. Маршала Рибалка, 26 у м. Харкові таємно викрав майно із зазначеного супермаркету на загальну суму 196,04 грн. 
20 грудня 2014 року приблизно о 10:00 ОСОБА_8 переліз через паркан на територію домоволодіння, що знаходиться по АДРЕСА_4 та шляхом демонтування скла віконної рами незаконно проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав майно, завдавши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 15 663 грн. 
28 лютого 2015 року приблизно о 10:00 ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «АТБ» магазин «Продукти 457» на вул. Енгельса, 29-А у м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, незаконно заволодів продуктами харчування, що належали ТОВ «АТБ-маркет» «магазин продукти 457» загальною вартістю 232,98 грн, проте не зміг довести свій злочин до кінця з причини, що не залежала від його волі, оскільки при виході з магазину його затримав охоронець вказаного магазину.
Ввечері 1 червня 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 39 на вул. Яблунева у м. Харкові, переліз через паркан вказаного домоволодіння та через відкрите вікно незаконно проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав майно, завдавши ОСОБА_19 матеріальної шкоди на загальну суму 705,57 грн.
2 червня 2015 року приблизно об 11:15 ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку                № 31 на вул. Олімпійській у м. Харкові, маючи умисел на відкрите заволодіння чужого майна, зірвав з шиї ОСОБА_7 золотий ланцюжок, після чого зник із місця злочину, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на суму 12 066,69 грн.
Вдень 29 червня 2015 року ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 5 на вул. Сонячній у м. Харкові, через відкрите вікно незаконно проник до квартири АДРЕСА_5 зазначеного будинку, звідки таємно викрав майно, завдавши ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 46 756 грн.
9 липня 2015 року приблизно о 18:00 ОСОБА_8 , знаходячись на території бази відпочинку «ім. Соїча» в с. Хотімля Вовчанського району Харківської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, таємно викрав велосипед марки «Starter», завдавши ОСОБА_21 матеріальної шкоди на суму 2 340 грн.
22 липня 2015 року приблизно о 12:00 ОСОБА_8 , перебуваючи на ринку «Новосалтівський», який розташований на вул. Героїв Праці 15 у м. Харкові, шляхом вільного доступу, таємно заволодів гаманцем ОСОБА_22 , в якому знаходились грошові кошти у сумі 367 грн, проте не зміг довести свій злочин до кінця з причини, що не залежала від його волі, оскільки при спробі зникнути з місця злочину був затриманий співробітником поліції.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року вирок суду                        в частині вирішення цивільного позову змінено. Збільшено суму стягнень                             з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди з 3 000 до 10 000 грн. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення                   з 25.09.2015 по 24.06.2016, з 31.10.2016 по 20.06.2017 та 21.06.2017 по 26.07.2018                        з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. З урахуванням даних про особу засудженого та кількості вчинених злочинів, призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на думку прокурора, є явно несправедливим  внаслідок м`якості.  Всупереч приписам ст. 419, 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) апеляційний суд відповідних доводів апеляційних скарг належним чином не перевірив, вказівок суду касаційної інстанції за результатами скасування попередньої ухвали апеляційного суду не виконав та безпідставно залишив вирок  у частині призначення покарання без зміни.
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог  кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку потерпілої, призначене ОСОБА_8 за ч. 2             ст. 186 КК, а також за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки є невиправдано м`яким. Вказані доводи залишились без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК без зазначення достатніх підстав прийнятого рішення необґрунтовано залишив вирок у цій частині без зміни. Вказує на порушення апеляційним судом приписів ч. 2 ст. 439 КПК щодо обов`язковості рішень суду касаційної інстанції, оскільки попередня ухвала апеляційного суду була скасована в тому числі з підстав м`якості призначеного засудженому покарання. Неправильним застосуванням кримінального закону вважає зарахування засудженому на підставі  ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону                   № 838-VIII від 26.11.2015) у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 25.09.2015 по 24.06.2016, яке до нього було застосовано у іншому кримінальному провадженні.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та вважала, що касаційна скарга потерпілої також підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Як встановлено ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                  в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185,                         ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК у касаційних скаргах не оспорюються.
У касаційних скаргах прокурор та потерпіла вважають, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , місцевий суд порушив вимоги ст. 50 і ст. 65 КК, унаслідок чого призначив покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного.
Отже, прокурором та потерпілою порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості                                 й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)             та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,                                            які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема                       «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та  обтяжуючих покарання обставин              (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Що стосується доводів прокурора та потерпілої про м`якість призначеного                      ОСОБА_8 покарання, то вони не є обґрунтованими.
Обираючи ОСОБА_8 міру примусу, суд зважив на тяжкість вчинених злочинів, що згідно зі ст. 12 КК є злочинами середньої тяжкості та тяжкими, дані про особу винного, котрий хоча раніше й притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки, однак повністю визнав вину, розкаявся у вчиненому.  Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. 
Таким чином, повною мірою врахувавши вказані обставини, в тому числі й ті,                 на які прокурор та потерпіла послались у касаційних скаргах, зваживши на принцип індивідуалізації покарання, суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства, а тому призначив засудженому покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК, та на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 визначив до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк                 4 роки.  
Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК,                                   є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. 
Враховуючи, що з часу вчинення ОСОБА_8 злочинів і до дня постановлення вироку суду минув значний час, при цьому сторона обвинувачення вважала достатнім для виправлення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, які він фактично вже відбув, оскільки знаходився під вартою                          з 25 вересня 2015 року, підстав вважати призначене ОСОБА_8 судом покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає. Відсутні належні доводи щодо наявності таких підстав                   і у касаційних скаргах прокурора та потерпілої.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої у частині м`якості призначеного покарання, апеляційний суд відповідно до приписів ст. 419 КПК обґрунтовано визнав їх неспроможними та, з наведенням докладних мотивів ухваленого рішення, залишив вирок щодо ОСОБА_8 без зміни. При цьому, думка потерпілої, яка наполягала на суворій мірі покарання, була врахована апеляційним судом в сукупності                                з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, однак не є вирішальною при призначенні покарання.
Що стосується доводів потерпілої про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК, то такі доводи відповідно до приписів п. 7 ч. 1 ст. 425 КПК не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції, оскільки не стосуються інтересів потерпілої і виходять за межі вимог, заявлених нею в суді першої інстанції. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі                       й порушень приписів ч. 3 ст. 439 КПК, що були би підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
За таких обставин, касаційні скарги прокурора та потерпілої не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 квітня 2020 року щодо                          ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та потерпілої – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_23                                       ОСОБА_3