ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року 
м. Київ
справа № 813/2081/16
адміністративне провадження № К/9901/20026/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                   Мацедонської В.Е., 
                                                                           Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні 
касаційну скаргу Дрогобицької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року (суддя Гулкевич І.З.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року (головуючий суддя - Гінда О.М., судді Ніколін В.В., Рибачук А.І.) у справі 
за позовом  ОСОБА_1 
до Дрогобицької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Львівській області  
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
29.06.2016 ОСОБА_1 звернулася в суд з адміністративним позовом до Дрогобицької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Львівській області (далі - Дрогобицька ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області), в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ начальника Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області № 45-0 від 23.05.2016 «Про звільнення» та поновити її на посаді головного державного інспектора відділу обслуговування платників Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 4510,88 грн та стягнути моральну шкоду і судові витрати на правову допомогу.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що при її звільненні відповідачем порушено вимоги ст. 49-2 КЗпП України, їй не було запропоновано всі вакантні посади в інших відділах податкової інспекції, які відповідали рівню її кваліфікації та професійній підготовці та надано перевагу на залишення на роботі менш кваліфікованим працівникам, ніж вона і не враховано переважне право позивача на залишення на роботі, визначене ст. 42 КЗпП України, а саме: висока кваліфікація, продуктивність праці, тривалий безперервний стаж роботи в органах податкової інспекції. Крім того, відповідачем звільнено позивача всупереч вимогам ч. 1 ст. 43 КЗпП України без попередньої згоди виборного органу - профспілкового комітету Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року, яка була залишена без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року було задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Дрогобицької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області №45-0 від 23.05.2016 року про звільнення ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу реєстрації платників та електронних сервісів, відповідно до пункту 1 статті 40 КзпП України;
Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу реєстрації платників та електронних сервісів Дрогобицької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області з 23 травня 2016 року;
Стягнуто з Дрогобицької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління державної фіскальної служби України (м. Дрогобич, вул. Шевченка,9; код ЄДРПОУ 39507175) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 28 015,57 грн. (двадцять вісім тисяч п`ятнадцять гривень 57 коп) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу реєстрації платників та електронних сервісів Дрогобицької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 2 768,01 грн. ( дві тисячі сімсот шістдесят вісім гривень 01 коп.) звернута до негайного виконання.
У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач в порівнянні з іншими працівниками мала переважне право на залишення на посаді, адже стаж її трудової діяльності в органах ДПС складає 22 роки, в 2013 році позивач підвищувала рівень своєї кваліфікації шляхом проходження навчання в Інституті післядипломної освіти та отримала відповідне свідоцтво, а також на момент звільнення у позивача були відсутні діючі дисциплінарні стягнення. При цьому, запропонована ОСОБА_1 відповідачем тимчасова посада не може вважатись належним виконанням передбаченого ст. 49-2 КЗпП України обов`язку, адже суттєво погіршує правове становище позивача. При цьому, суди вказали, що на момент попередження ОСОБА_1 , яке датоване 11.02.2016, про наступне вивільнення її з займаної посади, вакантною була посада головного державного інспектора відділу обслуговування платників, яка позивачу не пропонувалась. Відтак, відповідачем не доведено наявності у працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , яких в зв`язку із скороченням штатної чисельності переведено на посади головного державного інспектора відділу обслуговування платників, більш високої продуктивності праці та кваліфікації ніж у позивача. Також, суди вказали, що з врахуванням довідки за № 05-32-94 від 18.02.2016, виданої Дрогобицькою об`єднаною державною податковою інспекцією Головного управління ДФС у Львівській області, було визначено середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , розмір якого складає 28015,57 грн та підлягає стягненню на користь позивача. Щодо заявленої позивачем вимоги про відшкодування моральної шкоди, то суд зазначив, що позивачем не обґрунтовано, у чому саме полягає заподіяна йому відповідачем моральна шкоди, не доведено факту завдання моральних страждань, душевних переживань та психологічного розладу, наявність втрат немайнового характеру, що настали у зв`язку з діями відповідача та не надано документального підтвердження понесення позивачем витрат. Щодо вимоги про стягнення витрат на правову допомогу, суди зауважили, що документального підтвердження понесення позивачкою витрат представником позивача суду не надано.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
12 жовтня 2017 року відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року, в якій просив їх скасувати та прийняти нову постанову, якою в позовних вимогах відмовити в повному обсязі.  
В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що відповідачем при звільненні позивача були дотримані вимоги Кодексу законів про працю України, зокрема, 11.02.2016 попереджено про наступне вивільнення із займаної посади, 07.04.2016 запропоновано вакантну посаду головного державного інспектора відділу обслуговування платників Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області (тимчасово на час відсутності основного працівника ОСОБА_3 ), від якої вона відмовилась. При цьому, у позивача не було переважного права щодо залишення на посаді у зв`язку з наявністю на підприємстві працівників з вищим рівнем кваліфікації та продуктивності праці.   
Позивачем по справі до Суду були надані заперечення на касаційну скаргу, в яких посилаючись на законність та обґрунтованість прийнятих судами попередніх інстанцій рішень, просив залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Вказував, що усі наявні у відділі вакантні посади позивачу не пропонувались, а тому відповідачем не було дотримано процедуру звільнення позивача.
Ухвалою Верховного Суду від 08 грудня 2020 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
ОСОБА_1 перебувала на службі в податкових органах України з 29.06.1994, зокрема з 06.02.2015 на посаді головного державного інспектора відділу реєстрації платників та електронних сервісів Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області відповідно до наказу від 06.02.2015 № 11-0.
На підставі наказів Дрогобицької ОДПІ № 67 від 01.02.2016 «Про введення в дію структури Дрогобицької ОДПІ Головного управління ДФС у Львівській області та затвердження переліку індексів структурних підрозділів» та № 69 від 02.02.2016 «Про введення в дію штатного розпису Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області», відповідачем проведено процедуру скорочення (зменшення) штатної чисельності працівників.
Так, пунктом 2 наказу Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області від 02.02.2016 № 69, зобов`язано керівників самостійних структурних підрозділів відповідача надати сектору персоналу кандидатури працівників, посади яких підлягають скороченню, та характеристики, враховуючи вимоги чинного законодавства щодо переважного права залишення на роботі.
Як вбачається, з штатних розписів відповідача в Дрогобицькій ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області у 2015 році було затверджено штат в кількості 170 штатних одиниць, а в 2016 році передбачено 127 штатних одиниць. Таким чином, штатна чисельність працівників Дрогобицької ОДПІ у 2016 році зменшилась на 43 штатні одиниці.
Відповідно до штатного розпису на 2015 рік було передбачено 8 штатних одиниць відділу реєстрації платників та електронних сервісів Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області. В 2016 році у реорганізованому відділі обслуговування платників залишилось 6 штатних одиниць, що, в свою чергу, свідчить про зменшення штатної чисельності працівників цього відділу на дві штатні одиниці.
Крім того, під час проведення такого скорочення штатної чисельності працівників, у відділ, у якому працювала позивач було переведено працівників з двох інших відділів, а саме з організаційно-розпорядчого відділу - ОСОБА_3 , та з сектору персоналу - ОСОБА_2 .
Судом оглянуто особові справи працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , з яких вбачається, що всі вони мають вищу освіту, стаж роботи позивача в органах податкової служби 21 рік 9 місяців, ОСОБА_2 - 12 років з місяці, ОСОБА_3 - 16 років 4 місяці. ОСОБА_1 та ОСОБА_3 присвоєно спеціальне звання «Інспектор податкової та митної справи І рангу», ОСОБА_2 - «Інспектор податкової та митної справи 2 рангу».
Крім того, в 2013 році позивач підвищила рівень своєї кваліфікації шляхом проходження навчання в Інституті післядипломної освіти та отримала відповідне свідоцтво № НОМЕР_2 від 23.11.2013. Відсутні на момент звільнення у позивача діючі дисциплінарні стягнення.
Натомість ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підвищення кваліфікації не проходили, оскільки, як вбачається з їх особових справ перебували у відпустках по догляду за дітьми: ОСОБА_2 з 21.11.2007 по 16.04.2016; ОСОБА_3 з 11.07.2011 по 02.03.2017.
11.02.2016 позивача попереджено про вивільнення у зв`язку зі скороченням чисельності працівників Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області.
07.04.2016 ОСОБА_1 подано пропозицію заміщення тимчасово вакантної посади головного державного інспектора відділу обслуговування платників податків Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_3 , від якої позивач відмовилась, та 07.04.2016 надала письмову заяву-відмову, мотивуючи тим, що це тимчасова посада, крім того, вона є багатодітною матір`ю, виховує трьох дітей, двоє з яких студенти, а третя дитина віком до 11 років.
Крім того, як вбачається з оглянутої в судовому засіданні особової справи ОСОБА_3 , а саме пропозиції про вакантні посади без дати, її заяви про перевід від 31.03.2016 та витягу з наказу від 31.03.2016 № 13-О, на момент попередження ОСОБА_1 , яке датоване 11.02.2016, про наступне вивільнення її з займаної посади, вакантною була посада головного державного інспектора відділу обслуговування платників, яка позивачу не пропонувалась.
23.05.2016 наказом начальника Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області № 45-0 «Про звільнення» позивача ОСОБА_1 звільнено з посади головного державного інспектора відділу реєстрації платників та електронних сервісів Дрогобицької ОДПІ ГУ ДФС у Львівській області у зв`язку зі скороченням штатної чисельності працівників, згідно з п. 1    ст. 40 КЗпП України.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до статті 36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Частиною другою статті 40 цього Кодексу передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
Суд зазначає, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Колегія суддів вказує, що для перевірки переважного права на залишення на роботі роботодавцем повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП.
Слід зазначити, що для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом складення довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.
З огляду на вказане, Суд вважає правильними висновки судів про те, що відповідач не довів наявності у працівників, яким було запропоновано інші посади в  новоствореному відділі обслуговування платників, і які були переведені у вказаний відділ з інших відділів, більш високої продуктивності праці та кваліфікації ніж у позивача, враховуючи, що стаж роботи позивачки складає 21 рік 9 місяців, спеціальне звання та наявність вищої освіти, відсутність діючих дисциплінарних стягнень, а також наявність свідоцтва про підвищення рівня своєї кваліфікації шляхом проходження навчання в Інституті післядипломної освіти.
Також, з системного аналізу правових норм вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу. При цьому переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що запропонована ОСОБА_1 посада не була рівноцінною, займаній до цього посаді позивача відповідного відділу і така посада була тимчасовою у зв`язку з декретною відпусткою основного працівника ОСОБА_3 , а тому така пропозиція відповідача не може вважатись належним виконанням його обов`язку передбаченого ст. 49-2 КЗпП України, оскільки суттєво погіршує правове становище позивача. Також, суди вірно врахували, що станом на момент попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення її з займаної посади, вакантною була посада головного державного інспектора відділу обслуговування платників, яка позивачу не пропонувалась. 
Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що спірний наказ відповідача № 45-О від 23.05.2016 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач, з метою повного та всебічного захисту прав - поновленню на посаді, з якої її було незаконно звільнено.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідачем не оскаржується розмір та порядок нарахування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , тому судом касаційної інстанції не переглядаються в цій частині рішення судів попередніх інстанцій.  
У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, Верховний Суд вважає, що ключові аргументи касаційної скарги отримали достатню оцінку.
Згідно з частиною першою статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. 

Керуючись статтями 341, 343, 349-354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Дрогобицької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області залишити без задоволення.
Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року у справі № 813/2081/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська 	
                                                                                         Н.В. Шевцова