Справа № 991/9821/20
Провадження № 1-кс/991/10201/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2020 року                                                                        м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши в залі судових засідань Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від розгляду скарги адвоката ОСОБА_3 , поданої в інтересах ОСОБА_5 , на повідомлення ОСОБА_5 про підозру у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020 (справа № 991/9821/20, провадження №1-кс/991/10064/20),
ВСТАНОВИВ:
У провадженні слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 перебуває справа № 991/9821/20 (провадження №1-кс/991/10064/20) за скаргою адвоката  ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020.
03.12.2020 під час судового засідання у справі № 991/9821/20 адвокат  ОСОБА_3 заявив про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 та надав заяву у письмовому вигляді.
За ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді його розглядає інший суддя цього ж суду.
В порядку ст. 35 КПК України, згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2020 для розгляду заяви про відвід визначено суддю 
ОСОБА_1 . Доводи заяви.
У заяві адвокат ОСОБА_3 вказує, що у провадженні Вищого антикорупційного суду (слідча суддя ОСОБА_6 ) перебуває справа № 991/9821/20 за його скаргою на повідомлення про підозру ОСОБА_5 .
Заявник повідомляє, що Національним антикорупційним бюро України (далі – НАБУ) здійснюється досудове розслідуванні у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України, у рамках якого було повідомлено про підозру ОСОБА_5 
13.11.2020 одним із захисників ОСОБА_5 – адвокатом ОСОБА_4 було подано скаргу до Вищого антикорупційного суду на повідомлення про підозру ОСОБА_5 (справа № 991/9343/20), а її розгляд авторозподілено на слідчу суддю ОСОБА_6 17.11.2020 було відмовлено у задоволенні вказаної скарги. 23.11.2020 ОСОБА_4 подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду скаргу на ухвалу від 17.11.2020. Після цього 30.11.2020 іншим захисником ОСОБА_5 – адвокатом ОСОБА_3 було подано скаргу до Вищого антикорупційного суду на повідомлення про підозру ОСОБА_5 .
Адвокат ОСОБА_3 стверджує, що при вирішення скарги адвоката ОСОБА_4 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 слідча суддя вийшла за межі її предмету та обґрунтування, адже вирішувала питання причетності ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення, яке опосередковано пов`язане з питанням його винуватості, що належить до компетенції суду, який розглядає обвинувальний акт. Він додав, що незважаючи на те, що сторона захисту просила скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_5 виключно на підставі помилковості кримінально-правової кваліфікації, слідча суддя використала іншу підставу для відмови у задоволенні скарги, яка не була розкрита та доведена скаржником, і на яку він не посилався. За твердженням заявника, слідча суддя ОСОБА_6 під час розгляду скарги також порушила правило, визначене у ст. 198 КПК України, та застосувала як преюдицію висновки ухвал слідчих суддів Вищого антикорупційного суду від 14.06.2020 у справі № 991/4802/20 про обрання запобіжного заходу ОСОБА_5 та від 10.11.2020 у справі № 991/9099/20 про продовження строку дії обов`язків ОСОБА_5 .
На думку адвоката ОСОБА_3 , слідча суддя своїми діями допустила підстави сумніватись у її неупередженості, оскільки за результатом розгляду скарги адвоката ОСОБА_4 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 винесла ухвалу від 17.11.2020, у якій самостійно змінила підстави та доводи сторони захисту для можливості обґрунтування відмови та порушила межі своїх повноважень в частині дослідження доказів для встановлення опосередкованого факту винуватості.
У зв`язку з викладеним вище, заявник просить відвести слідчу суддю Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від розгляду скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на повідомлення ОСОБА_5 про підозру у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020 (справа № 991/9821/20, провадження №1-кс/991/10064/20) та передати до відділу організаційного забезпечення Вищого антикорупційного суду справу № 991/9821/20 (провадження №1-кс/991/10064/20) для заміни відведеної слідчої судді у порядку, визначеному ст. 35 КПК України.

ІІ. Судовий розгляд.
Додатково адвокат  ОСОБА_3 під час судового засідання повідомив, що 16.11.2020 слідчого суддю ОСОБА_6 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з порушеннями, допущеними під час розгляду клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_7 17.11.2020 було відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 , що, на думку заявника, може бути пов`язано з наявністю у слідчого судді думки про пов`язаність ОСОБА_5 та ОСОБА_7 і відповідно негативне сприйняття ОСОБА_7 та бажання помститися ОСОБА_5 . 
Також адвокат  ОСОБА_3 вважає, що у скарзі про скасування підозри ОСОБА_5 вказувалась єдина підстава для скасування, а саме неправильна кваліфікація дій підозрюваного, однак слідчий суддя ОСОБА_6 перебуваючи в емоційному стані вийшла за межі скарги. Так, суддя дослідила докази, які не подавались як докази, та посилалась на ці докази під час прийняття рішення.
Адвокат ОСОБА_4 підтримав доводи адвоката ОСОБА_3 . Він додав, що на даний момент слідчий суддя ОСОБА_6 може бути упередженою, а тому для забезпечення об`єктивного розгляду скарги адвоката ОСОБА_3 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 необхідно відвести слідчого суддю ОСОБА_6 від розгляду справи № 991/9821/20.
Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 просив розглянути заяву без його участі, зазначив, що заява про відвід є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Слідчий суддя  ОСОБА_6 , якій заявлено відвід, у судове засідання не прибула, правом надати пояснення не скористалася.
Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Всім учасникам було повідомлено про дату, час та місце судового засідання, і надана можливість надати пояснення. Відсутність інших учасників не перешкоджає проведенню судового засідання та розгляду заяви.
ІІІ. Обставини, встановлені суддею.
13.11.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката  ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від 17.11.2020 (справа № 991/9343/20) у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 було відмовлено. 
23.11.2020 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від 17.11.2020 (справа № 991/9343/20).
30.11.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката  ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 30.11.2020 вказану скаргу передано до розгляду слідчому судді ОСОБА_6 у справі № 991/9821/20, провадження № 1-кс/991/10064/20.
Під час судового засідання 03.12.2020 щодо розгляду справи № 991/9821/20 адвокат ОСОБА_3 заявив відвід слідчому судді ОСОБА_6 .

ІV. Оцінка та висновки судді.
Чинний кримінальний процесуальний закон України передбачає можливість відводу слідчого судді від розгляду справи за наявності обставин, які виключають його участь у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Вичерпного переліку обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді, процесуальний закон не містить. Отже особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.
Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу ж після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Адвокатом  ОСОБА_3 було заявлено відвід слідчому судді Вищого антикорупційного суду  ОСОБА_6 у межах розгляду скарги на повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020.
У заяві про відвід вказано, що слідчий суддя  ОСОБА_6 не може брати участь під час розгляді скарги у зв`язку з наявністю обставин, які викликають сумнів у її об`єктивності.

Оскільки кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд в оцінці вмотивованості відводу звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.
Так Європейським судом з прав людини у п. 66 у рішенні по справі «Мироненко і Мартенко проти України» зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).
Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини зауважив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
У справі «Хаушильд проти Данії» Європейський суд з прав людини зазначив про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення Європейського суду з прав людини у справі Веттштайн проти Швейцарії, п. 43).
Таким чином, існує презумпція неупередженості судді. А якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Можливі дві ситуації, коли можуть виникнути сумніви в неупередженості суду:
- перша носить функціональний характер і стосується, наприклад, здійснення різних функцій в рамках судового процесу однією і тією ж особою або ієрархічних чи інших зв`язків з іншим учасником судового розгляду;
- друга носить особистий характер і обумовлена поведінкою суддів в конкретній справі. (рішення «Кіпріану проти Кіпру» [ВП] (Kyprianou v. Cyprus) [GC], заява № 73797/01, пункт 121, ЄСПЛ 2005-XIII).
Підставою для відводу слідчого судді ОСОБА_6 від розгляду справи № 991/9821/20 адвокат ОСОБА_3 вважає процесуальні порушення слідчої судді ОСОБА_6 під час розгляду скарги адвоката ОСОБА_4 на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020.
Дослідивши доводи заяви та долучені до неї документи, матеріали справи № 991/9821/20, суддя вважає недоведеним факт упередженості слідчої судді  ОСОБА_6 під час розгляду скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020.
Адвокат ОСОБА_3 обґрунтовує твердження про упередженість слідчого судді ОСОБА_6 тим, що:
-слідчий суддя вийшла за межі розгляду скарги адвоката  ОСОБА_4 на повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 52020000000000362 від 03.06.2020;
-слідчий суддя використала іншу підставу для відмови у задоволенні скарги, яка не була розкрита та доведена скаржником адвокатом  ОСОБА_4 , і на яку він не посилався;
-слідчим суддею здійснено дослідження доказів, які на її думку «свідчать про причетність ОСОБА_5 до вчинення кримінального правопорушення»;
-проявила емоційність під час розгляду скарги  ОСОБА_4 внаслідок притягнення її до дисциплінарної відповідальності у пов`язаній справі (питанні).
У своїй заяві адвокат ОСОБА_3 стверджує, що ця заява про відвід не ставить під сумнів питання законності ухвали від 17.11.2020 у справі № 991/9343/20. Наявність певних процесуальних недоліків породжує у заявника сумніви у неупередженості судді.
Суддя, який розглядає заяву про відвід, не здійснює перевірки та оцінку рішень, які приймаються слідчим суддею, якому заявлено відвід. 
Ці питання є предметом розгляду в апеляційному провадженні, а тому можуть вирішуватись лише в суді апеляційної інстанції. З матеріалів справи вбачається, що адвокат ОСОБА_4 використав своє права на апеляційне оскарження та оскаржив до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ухвалу слідчого судді  ОСОБА_6 від 17.11.2020 у справі № 991/9343/20.
Водночас оцінюючи знаведені доводи захисника, суддя зазначає таке.
Відповідно до змісту ст.ст. 370, 372 КПК України одними з вимог до судового рішення, зокрема ухвали, є його обгрунтованість та вмотивованість. Питання вмотивованості судового рішення є важливим і може розглядатися як порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
За ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Наведені заявником процесуальні моменти, які стали підставою для відводу, є по суті баченням слідчої судді порядку розгляду відповідного клопотання, обсягу обставин, яким треба надати оцінку під час прийняття судового рішення та мотивування своїх висновків.
Такі дії не свідчать про упередженість слідчої судді та не можуть свідчити про таку природу та ступінь відносин, що свідчать про небезсторонність (упередженість) суду.

Доводи адвоката ОСОБА_3 щодо емоційності слідчого судді та можливої помсти ОСОБА_5 у зв`язку з притягненням слідчої судді ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності. що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК України). 
Проте судді не було надано ані доказів притягнення судді ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності, ані доказів емоційної забарвленості під час прийняття відповідного судового рішення.

За неведених обставин суддя не може зробити висновок про упередженість слідчої судді  ОСОБА_6 під час розгляду скарги у справі № 991/9821/20. Тому підстави для задоволення заяви про відвід відсутні.
Керуючись ст. ст. 75, 81, 85, 369, 372 КПК України, суддя
УХВАЛИВ:
Відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_5 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_6 від розгляду скарги адвоката ОСОБА_3 , поданої в інтересах ОСОБА_5 , на повідомлення ОСОБА_5 про підозру у кримінальному провадженні №52020000000000362 від 03.06.2020 (справа № 991/9821/20, провадження №1-кс/991/10064/20).

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                  ОСОБА_1