ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року		Справа № 1.380.2019.005248 пров. № А/857/9671/20	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Затолочного В.С.,
при секретарі судового засідання – Хомича О.Р.,
розглянувши у відкритому судовому в м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року (суддя Гулик А.Г., м.Львів, повний текст складено 20 березня 2020 року) у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання незаконним і скасування наказу, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-
ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі – ГУНП), в якому просив:
визнати незаконним та протиправним наказ відповідача «По особовому складу» від 22.02.2017 №145 о/с (далі – Наказ №145 о/с) в частині звільнення позивача, заступника командира взводу №2 роти №1 батальйону патрульної служби  поліції особливого призначення «Львів» ГУНП (далі – Посада), з 23.02.2017;
поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на Посаді, з 24.02.2017, стягнути на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ №145 о/с, в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 , Посада зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (далі – Закон №580-VIII). Поновлено ОСОБА_1 на службу в поліції на Посаді з 23.02.2017. Стягнуто з ГУПН на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 23.02.2017 по 18.03.2020 у розмірі 453647,92 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства. В задоволенні позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на службу в поліції на Посаді з 24.02.2017 та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.02.2017 відмовлено.
Не погодившись із ухваленим рішення, в частині задоволених позовних вимог, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі із покликанням на окремі обставини справи вказує, що в день ухвалення рішення по даній справі 18.03.2020 розпочали дію введені на території України карантинні обмеження у зв`язку з чим відповідачем подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке суд відхилив, чим було унеможливлено доступ сторони до правосуддя. Зазначає, що судом в порушення норм матеріального права невірно застосовано «Порядок обчислення середньої заробітної плати» затверджений постановою Кабінету Міністрів України (далі – КМУ) від 08.02.1995 №100, замість «Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України (далі – МВС) 06.04.2016 №260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України (далі – МЮУ) 29.04.2016 за №669/28799; далі – Порядок №260, Наказ №260 відповідно).
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС), вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав. 
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового розгляду справи встановлено протиправність звільнення позивача, тому такий підлягає поновленню на Посаді.
Такі висновки суду першої інстанції, по суті спору, відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального права, проте вказане судове рішення не може бути залишено без змін, з таких міркувань.
Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач проходив службу в поліції та перебував на Посаді.
Відповідно до наказу відповідача «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника БПСП ОП «Львів» ГУ НП у Львівській області сержанта поліції ОСОБА_1 » від 16.02.2017 №479 (далі – Наказ №479) позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції (а.с.9).
Згідно з Наказом №145 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_1 , Посада, звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону №580-VIII (а.с.10).
В подальшому, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 2 квітня 2019 року у справі №857/1323/19 визнано незаконним та скасовано Наказ №479 (далі – Постанова суду; а.с.11-13). 
Вказані обставини і стали підставою для звернення позивача із розглядуваним позовом.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон №580-VIII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Основні обов`язки поліцейського визначені у статті 18 Закону №580-VIII. Так, відповідно до вказаної статті поліцейський зобов`язаний:
1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського;
2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва;
3) поважати і не порушувати прав і свобод людини;
4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров`я;
5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків;
6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.
Частиною другою статті 19 Закону №580-VIII встановлено, що підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
Частиною першою статті 1 «Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого однойменним Законом України від 22.02.2006 №3460-IV (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі – Статут) встановлено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Відповідно до статті 2 Статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.
У частині другій статті 5 Статуту встановлено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з вказаним Статутом.
З аналізу статті 12 Статуту вбачається, що звільнення з органів внутрішніх справ є найсуворішим видом дисциплінарного стягнення.
У частині шостій статті 14 Статуту передбачено, що про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.
Згідно з частиною п`ятою статті 18 Статуту такі дисциплінарні стягнення як звільнення з посади, пониження в спеціальному званні та звільнення з органів внутрішніх справ, вважаються виконаними після видання наказу по особовому складу.
Таким чином, наказ по особовому складу може бути виданий лише на підставі наказу про накладення дисциплінарного стягнення та має похідний характер.
Як встановлено вище, Постановою суду у справі №857/1323/19 визнано незаконним та скасовано Наказ № 479, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку із накладенням стягнення – звільнення зі служби в поліції.
Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС обставини, встановлені рішенням суду, зокрема, у адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особа або особа, стосовно якої встановлено такі обставини, якщо інше не встановлено законом. 
З огляду на преюдиційність обставин, встановлених у Постанові суду, враховуючи похідний характер від Наказу №479, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Наказ №145 о/с виданий безпідставно, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, що відповідно має наслідком поновлення позивача на Посаді.
Вказані обставини відповідачем не заперечується.
Згідно з частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції при вирішенні питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу невірно застосував положення Порядку №100, так як на час звільнення позивача з Посади були чинними норми Порядку №260, норми якого щодо виплати сум грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є спеціальними відносно норм Порядку №100.
Виплата грошового забезпечення поліцейських регулюється постановою КМУ «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» від 11.11.2015 №988 (далі - Постанова №988).
Пунктом 2 Постанови №988 визначено, що виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.
Наказом №260, затверджено Порядок №260, який набрав чинності 27.05.2016.
У розглядуваній справі, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню за період 24.02.2017 по 18.03.2020.
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Пунктом 9 розділу І цього ж Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Зі змісту Порядку №260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин та діяв на час звільнення позивача, вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
У свою чергу, пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Таким чином, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає присудженню на користь позивача з відповідача, правильним є обчислення не робочих, а календарних днів для обрахунку грошового забезпечення.
Згідно довідки ГУНП про доходи від 04.04.2017 №229/68 грошове забезпечення позивача за грудень 2016 року – 17121,34 грн та за січень 2017року – 7817,57 грн, тобто 24938,91 грн.
Середньоденна заробітна плата складає 402,24 грн.
Період вимушеного прогулу позивача з 24.02.2017 по 18.03.2020 включно (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 1118 календарних дня.
Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача складає 449704,32 грн (1118 календарних дня х 402,24 грн).
Аналогічна позиція щодо застосування норм спеціального нормативно-правового акту (Порядку №260) та розрахунку грошового забезпечення міститься в постанові Верховного Суду від 19 липня 2019 року у справі №805/1110/17-а.
За розрахунком, наведеним в оскарженому рішенні суду, на користь позивача підлягала більша сума (453647,92 грн), ніж та що підлягає стягненню з відповідача.
Таким чином доводи апелянта щодо помилковості розрахунку судом першої інстанції суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу знайшли своє підтвердження виходячи із вищенаведених правових норм.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС).
Оскільки суд першої інстанції по суті правильно вирішив спір, однак невірно розрахував суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити вказане рішення суду у відповідній частині шляхом зазначення до стягнення з відповідача на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 24.02.2017 по 18.03.2020 у розмірі 449704,32 грн, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.
Стосовно доводів апелянта про те, що суд першої інстанції позбавив останнього доступу до правосуддя, так як провів розгляд справи 18.03.2020 без участі представника відповідача незважаючи на наявність клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з карантинними обмеженнями, то апеляційний суд відхиляє такі так як про відкладення розгляду справи на 18.03.2020 відповідач був повідомлений завчасно ще 17.02.2020, що підтверджується відповідною розпискою (а.с.111-113).
Крім того, поверхневі та загальні покликання на умови карантину зі сторони суб`єкта владних повноважень (апелянта) та іншої сторони по справі не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. Також відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. В протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінено як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.
Додатково суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до частини п`ятої статті 44 КАС учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.
Так, Європейський суд з прав людини (далі – Суд) в рішенні від 07.07.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. 
У випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку Суду, є доцільнішим, ніж усні слухання; розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім.
Аналізуючи матеріали справи, апеляційний суд вважає, що таких було достатньо для вирішення справи по суті без участі представника відповідача. Між тим, відповідачем були надані пояснення та додаткові пояснення по суті спору 05.02.2020 та 17.02.2020.
Відтак, підстав для скасування вказаного судового рішення в частині задоволених позовних вимог немає.
Крім того, представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу просить стягнути з відповідача витрати на правову допомогу надану йому в суді апеляційної інстанції у розмірі 2000 грн за представництво замовника у судових засіданнях та підготовку, підписання та подання в інтересах замовника відзиву на апеляційну скаргу.
Відповідно до частини сьомої статті 139 КАС розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). 
Разом з тим, позивачем не подано до вказаного відзиву документа про підтвердження понесення ним відповідних витрат на правничу допомогу, або документа, що підтверджує що такі витрати будуть ним здійсненні, а тому у задоволенні вказаної вимоги необхідно відмовити.
Керуючись статтями 308, 310, 315-316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Тернопільській області задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року, змінити:
викласти абзац четвертий резолютивної частини цього рішення у такій редакції: 
«Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області (ЄДРПОУ :40108833) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу з 24.02.2017 по 18.03.2020 у розмірі 449704 (чотириста сорок дев`ять тисяч сімсот чотири) гривні 32 (тридцять дві) копійки з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.»
з абзацу шостого резолютивної частини цього рішення виключити слова:
«та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.02.2017 відмовити повністю».
В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року та абзац четвертий резолютивної частини цього рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої  статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. С. Затолочний  	
Повне судове рішення складено та підписано 16 грудня 2020 року у зв`язку з перебуванням судді-доповідача на курсах з підвищення кваліфікації у період з 07.12.2020 по 11.12.2020.