П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3148/19	

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції: м. Миколаїв;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
10.01.2020 року;
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.
      П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді – Єщенка О.В.
                           суддів                      – Димерлія О.О.
                                                            – Танасогло Т.М.
За участю: секретаря - Іщенка В.О.
                  представника прокуратури – Ейсмонт С.О.
            
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Амбер Девелопмент Компані" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради та прокуратури Миколаївської області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Амбер Девелопмент Компані" звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 17.09.2019 року №148-с, яким скасовано дію містобудівних умов та обмежень від 06.06.2019 року №87/15-1127.
В обґрунтування позову зазначено, що висновки органу державного архітектурно-будівельного нагляду про невідповідність містобудівних умов та обмежень, виданих стосовно об`єкту «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по вул. Лягіна, 7 в м. Миколаєві», вимогам містобудівної документації на місцевому рівні та державним будівельним нормам є необґрунтованими та не відповідають дійсним обставинам. При цьому, визначений у містобудівних умовах максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки у повній мірі відповідає державним будівельним нормам щодо планування забудови території, місцевому Плану зонування та Генеральному плану міста. У тому числі, посилання у містобудівних умовах на попереднє рішення органу місцевого самоврядування, яким затверджена містобудівна документація, є суто технічною помилкою і яка не впливає на правомірність забудови земельної ділянки, зокрема ці обставини не можуть бути підставою для скасування містобудівних умов та обмежень. Твердження відповідача про порушення Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради положень ст. 5, 6, 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» не має правового значення, оскільки сфера дій наведених норм не застосовується до порядку видачі містобудівних умов та обмежень забудови території і не створює вимоги до їх складу та змісту. Наведені обставини свідчать про те, що виявлені порушення є формальними, у тому числі не є такими, що не можуть бути усунуті, а також підставою для скасування містобудівних умов та обмежень.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року адміністративний позов задоволено. Суд визнав протиправним та скасував рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 17.09.2019 р. № 148-с про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, затверджених наказом від 06.06.2019 р. № 87/15-1127.
Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги, оскільки відомості у містобудівних умовах про максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки та максимально допустиму щільність населення житлового мікрорайону для житлових будинків поверховістю 9-10 поверхів, відповідає містобудівній документації на місцевому рівні, а посилання у містобудівних умовах на рішення Миколаївської міської ради від 11.08.2016 р. № 6/3, яке втратило свою чинність, є технічною помилкою, яка підлягає виправленню, що не свідчить про значимість такої помилки та неможливість її усунути, у тому числі містобудівні умови враховують обмеження щодо історичного середовища, суд першої дійшов висновку про те, що відповідач не довів перед судом фактів порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час прийняття містобудівних умов та обмежень, а тому оспорюване за цим позовом рішення відповідача підлягає скасуванню.
В апеляційній скарзі Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що наведені у містобудівних умовах дані стосовно максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки не відповідає містобудівній документації на місцевому рівні, а наведені допустимі види використання земельної ділянки потребують спеціального дозволу або погодження, які були відсутні на момент звернення за видачею містобудівних умов та обмежень. Безумовному зауваженню також підлягають ті обставини, що земельна ділянка, на якій планується будівництво багатоквартирного житлового будинку, розташована в комплексній охоронній зоні історичної частини міста Миколаєва поряд з об`єктом культурної спадщини та пам`яткою архітектури місцевого значення, однак у містобудівних умовах відсутні застереження стосовно врахування під час проектування вимог ст.ст. 5, 6, 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини». Водночас, у містобудівних умовах та обмеженнях відсутні планувальні обмеження щодо охорони пам`яток культурної спадщини та дозвіл на проведення робіт в історичній зоні від Міністерства культури України не одержаний. При цьому, є помилковими посилання суду першої інстанції на протокол засідання архітектурно-містобудівної ради як на обставину щодо спеціального погодження на заявлений вид використання земельної ділянки, оскільки наведене рішення носить суто рекомендаційний характер, висновки у цьому рішенні не є спеціальним зональним погодженням. У тому числі, судом першої інстанції необґрунтовано залишено поза увагою ту обставину, що позивач як замовник будівництва повинен був отримати відповідні історико-містобудівні обґрунтування, які підлягали врахуванню під час видачі містобудівних умов та обмежень. Апелянт вказує, що виявлені порушення вимог містобудівного законодавства свідчили про неправомірність виданих позивачу містобудівних умов та обмежень і які є безумовною підставою для їх скасування.
У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Амбер Девелопмент Компані" посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.
У письмових поясненнях Департамент архітектури та містобудування Миколаївської міської ради не погоджується із доводами апелянта, посилається на їх необґрунтованість та відсутність підстав для скасування судового рішення.
Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, наказом Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 06.06.2019 року №87/15-1127 затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва: «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по вул. Лягіна, 7, м. Миколаїв».
У п. 2 «Загальні дані» містобудівних умов та обмежень наведено інформацію щодо замовника будівництва – ТОВ «Амбер Девелопмент Компані».
У п. 3 «Загальні дані» містобудівних умов та обмежень наведено інформацію щодо відповідності цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації та місцевому рівні:
відповідно до Генерального плану міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 18.06.2009 №35/18 – територія багатоквартирної житлової забудови;
відповідно до Плану зонування міста Миколаєва, затверджений рішенням Миколаївської міської ради від 11.08.2016 року №6/3 – територія відноситься до зони Ж-3 – зона мішаної малоповерхової від 2-х до 4-х поверхів житлової забудови та громадської забудови.
У п. 1 «Містобудівні умови та обмеження» визначено гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд – висоту об`єкту передбачити з виконанням вимог ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» (розділ 13) в частині розміщення об`єктів в історичній частині, зонах охорони об`єктів культурної спадщини.
У п. 2 «Містобудівні умови та обмеження» визначено максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки – відповідно до ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» максимально допустимий відсоток забудови для житлових будинків поверховістю 9-10 поверхів складає 35%.
У п. 3 «Містобудівні умови та обмеження» визначено максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної одиниці (кварталу, мікрорайону):
відповідно до Генерального плану м. Миколаєва щільність населення житлового кварталу – 260-440 чол./га при дотриманні забезпечення нормативної загальної площі квартир на 1 особу;
відповідно до ДБН Б.2.2-12:2018 (додаток В.1) щільність населення житлового мікрорайону (кварталу) – 370 чол./га.
У п. 4 «Містобудівні умови та обмеження» визначено мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд:
відповідно до ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування та забудова територій» мінімальна відстань від вулиць місцевого значення – 3 м, не виходячи за лінію регулювання забудови по вул. Лягіна;
забезпечити нормативні відстані (компенсаційні заходи) з врахуванням протипожежних розривів із визначенням ступеню вогнестійкості оточуючих будівель та споруд відповідно до ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій» (додаток 15.2) – пожежні відстані між будівлями І та ІІ ступені вогнестійкості не менше 6 м.
Також, у п. 5 «Планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони) передбачено:
проектування об`єкту будівництва виконувати відповідно до вимог ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій»;
об`єкт знаходиться в межах комплексної історичної частини міста, в районі розміщення пам`ятки: Церква Різдва Богородиці 1794-1799 р.р. У разі виявлення знахідки історичного або археологічного характеру вжити заходів відповідно до ст. 36 ЗУ «Про охорону культурної спадщини»;
у відповідності до ст. 14 ЗУ «Про архітектурну діяльність» - отримати погодження архітектурно-проектного рішення об`єкту в Управлінні містобудування та архітектури Миколаївської міської ради – головного архітектора міста. Врахувати в подальшому проектуванні пропозиції архітектурно-містобудівної ради при управлінні містобудування та архітектури ММР від 28.05.2019 року;
згідно із схемою планувальних обмежень Генерального плану міста та зонування території міста на ділянці відсутні обмеження санітарно-гігієнічного та іншого характеру;
заходи щодо створення безперешкодного життєвого середовища для людей з обмеженими можливостями та інших мало мобільних груп населення забезпечити відповідно до постанови КМУ від 29.07.2009 року та ДБН В.2.2-17:2006;
спортивні, дитячі та ігрові майданчики передбачити на відведеній території з урахуванням граничних параметрів згідно з нормами проектування;
передбачити вільні зони для проходу пішоходів (відповідно до ДБН В 2.3-5-2001 мінімальна ширина тротуару складає 1,5 м для житлових вулиць;
передбачити комплексний благоустрій прилеглої території, встановлення урн для міста, забезпечити озеленення прибудинкової території, виконання вимог ЗУ «Про благоустрій населених пунктів» та Правил благоустрою, санітарного утримання територій, чистоти і порядку в м. Миколаєві;
після закінчення будівництва виконати нанесення виконавчої зйомки на планові матеріали міста в Управлінні містобудування та архітектури ММР у векторному вигляді для поновлення топографо-геодезичних матеріалів, реєстрації в містобудівному кадастрі та врахування в подальшій роботі.
У п. 6 «Охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж» передбачено:
земельна ділянка має обмеження у використанні: охоронна зона навколо інженерних комунікацій за кодом 01.08 – газопровід на частину земельної ділянки 0.0017 га;
витримати охоронні зони від інженерних комунікацій: водопроводу і напірної каналізації – 5 м, самопливної каналізації (побутової і дощової) – 3 м, кабелі силових напруг і телекомунікаційні кабелі – 0,6 м, газопроводу (низького тиску – 2 м, середнього тиску – 4) згідно вимог ДБН Б.2.2-12:2018 додаток И.1. У разі необхідності переносу інженерних мереж одержати ТУ у балансоутримувача;
передбачити місця для тимчасового зберігання автотранспорту, підземний паркінг, у т.ч. для автомобілів інвалідів та місця відстою велосипедів за спеціальним обладнанням відповідно до вимог ДБН Б.2.2-12:2018. Передбачити вільні зони для пішоходів, під`їзду автомобілів швидкої медичної допомоги, пожежної, рятувальної, аварійно-відновлювальної техніки та спеціалізованої техніки.
Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області за результатом планового нагляду на об`єкті нагляду - Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради прийнято рішення від 17.09.2019 року №148-с, яким скасовано дію Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва: «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими приміщеннями комерційного призначення по вул. Лягіна, 7, м. Миколаїв», затверджених наказом від 06.06.2019 року №87/15-1127.
Підставою для прийняття вказаного рішення стали виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності при прийнятті відповідних містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.
Так, орган нагляду виходив з того, що в МУО №87/15-1127 зазначено максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки (35%) та максимально допустиму щільність населення житлового мікрорайону (370 чол/га) для житлових будинків поверховістю 9-10 поверхів, що не відповідає містобудівній документації на місцевому рівні. Відповідно до Плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 17.05.2018 року №36/13, земельна ділянка розташована в зоні мішаної малоповерхової від 2-х до 4-х поверхів житлової та громадської забудови. Тобто, зазначене в МОУ №87/15-1127 не відповідає містобудівній документації на місцевому рівні, чим порушено вимоги абз. 1 ч. 3 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Також, органом нагляду враховано, що у п. 3 розділу "Загальні дані" МОУ №87/15-1127 міститься посилання на рішення Миколаївської міської ради від 11.08.2016 року №6/3, яке на час надання містобудівних умов втратило свою чинність згідно з рішенням Миколаївської міської ради від 17.05.2018 року №36/13.
Разом з цим, відповідно до листа Управління культури, національностей та релігій Миколаївської облдержадміністрації, земельна ділянка за адресою: вул. Лягіна, 7 м. Миколаєва, розташована в комплексній охоронній зоні історичної частини міста (історико-архітектурний опорний план, затверджений рішенням Миколаївської міської ради від 04.04.1995 року №4/7), однак в МОУ №87/15-1127 відсутні умови щодо врахування під час проектування вимог ст.ст. 5, 6, 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини".
Не погоджуючись із рішенням відповідача, посилаючись на його необґрунтованість та невідповідність чинному законодавству, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про його скасування.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду, зокрема, мають право скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Вказані положення закону кореспондуються із приписами Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №698.
Разом з цим, за правилами п.п. 9, 10 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №698 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), державний архітектурно-будівельний нагляд проводиться, у тому числі, у вигляді планової перевірки згідно квартального плану, на підставі наказу і направлення не частіше ніж один раз на півроку з виїздом на об`єкт нагляду.
Згідно із п.п. 23, 32 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №698 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки за формою згідно з додатком 4.
Якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.
У разі зупинення дії рішення об`єкт нагляду вживає заходів щодо усунення порушень, зазначених у рішенні про зупинення, та про результати повідомляє головному інспектору будівельного нагляду, який прийняв таке рішення.
Слід зазначити, що відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Згідно із ч. 1 ст. 16 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.
Частиною 1 ст. 17 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI визначено, що генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.
У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.
Згідно із ч. 1 ст. 18 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції, яка діяла на момент видачі містобудівних умов та обмежень) план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.
План зонування території розробляється з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності людини, забезпечення захисту територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, запобігання надмірній концентрації населення і об`єктів виробництва, зниження рівня забруднення навколишнього природного середовища, охорони та використання територій з особливим статусом, у тому числі ландшафтів, об`єктів історико-культурної спадщини, а також земель сільськогосподарського призначення і лісів.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції, яка діяла на момент видачі містобудівних умов та обмежень) детальний план у межах населеного пункту уточнює положення генерального плану населеного пункту та визначає планувальну організацію і розвиток частини території.
Детальний план розробляється з метою визначення планувальної організації і функціонального призначення, просторової композиції і параметрів забудови та ландшафтної організації кварталу, мікрорайону, іншої частини території населеного пункту, призначених для комплексної забудови чи реконструкції.
Згідно із ч. 2 ст. 24 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.
За правилами ст. 25 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, встановлюється у генеральних планах населених пунктів, планах зонування та детальних планах територій.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 26 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.
Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI основними складовими вихідних даних є містобудівні умови та обмеження.
За правилами ч. 2 вказаної статті Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції, яка діяла на момент затвердження містобудівної документації) фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
Відповідно до ч. 3 ст. 29 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції, яка діяла на момент затвердження містобудівної документації) містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; 4) витяг із Державного земельного кадастру.
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.
Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).
Згідно із ч. 8 ст. 29 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.
Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника, на виконання приписів головних інспекторів будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або за рішенням суду.
Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: 1) за заявою замовника; 2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам; 3) за рішенням суду.
Аналіз наведених правових норм показав, що головні інспектори будівельного нагляду мають право здійснювати державний архітектурний нагляд шляхом проведення, в тому числі, планових перевірок об`єктів нагляду з питань законності їх рішень у сфері містобудівної діяльності та, у разі виявлення порушень, наділені повноваженнями скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду.
Разом з тим, зазначене право не є абсолютним, оскільки якщо рішення об`єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.
Отже, прийняття рішення про скасування Містобудівних та обмежень є крайнім заходом, який застосовується у разі неможливості усунення виявлених порушень.
Колегія суддів враховує, що відповідачем не зазначається, що оформлення містобудівних умов та обмежень відбулось на підставі неповного пакету документів, вичерпний перелік яких містить ч. 3 ст. 29 Закону України від 17.02.2011 року №3038-VI.
У тому числі, апеляційний суд встановив необґрунтованість зауважень апелянта щодо не представлення позивачем під час звернення за оформленням містобудівних умов та обмежень спеціального погодження для забудови та використання земельної ділянки з допустимих видів забудови, з огляду на відсутність таких мотивів органу нагляду під час прийняття свого рішення та не визначення на законодавчому рівні вказаного документу в переліку документів, які мають надаватись компетентному органу на розгляд.
Крім того, відповідно до Плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 17.05.2018 року №36/13, земельна ділянка під забудову розташована в зоні мішаної малоповерхової від 2-х до 4-х поверхів житлової та громадської забудови (Ж-3).
Види використання та забудови територій міста Миколаєва визначені Книгою 1 Оновлення плану зонування м. Миколаєва, згідно якої зона мішаної малоповерхової від 2-х до 4-х поверхової житлової та громадської забудови (Ж-3) має переважні, супутні й допустимі види використання.
Зокрема, відповідно до переважних видів використання враховано, у тому числі багатоквартирні житлові будинки до 4 поверхів.
Відповідно до допустимих видів використання в зоні мішаної малоповерхової від 2-х до 4-х поверхової житлової та громадської забудови (Ж-3) можливе розміщення житлових будинків до 9 поверхів (потребують спеціального дозволу або погодження).
На дотриманні правил містобудівної документації застережено у п. 3 «Загальні дані» містобудівних умов та обмежень в частині цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації та місцевому рівні, а саме згідно Генерального плану міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 18.06.2009 №35/18 – територія багатоквартирної житлової забудови; Плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 11.08.2016 року №6/3 – територія відноситься до зони Ж-3 – зона мішаної малоповерхової від 2-х до 4-х поверхів житлової забудови та громадської забудови.
У тому числі, згідно правил містобудівної документації п. 1 «Містобудівні умови та обмеження» враховано гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд в частині розміщення об`єктів в історичній частині, зонах охорони об`єктів культурної спадщини, визначено максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки для житлових будинків поверховістю 9-10 поверхів, що відповідає Плану зонування міста Миколаєва, затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 17.05.2018 року №36/13 в частині допустимих видів використання в зоні мішаної малоповерхової від 2-х до 4-х поверхової житлової та громадської забудови (Ж-3) можливого розміщення житлових будинків до 9 поверхів, але за спеціальним дозволом або погодженням.
Помилковість висновків органу нагляду щодо цих обставин полягає у тому, що ним враховувались лише переважні види використання зони мішаної малоповерхової від 2-х до 4-х поверхової житлової та громадської забудови (Ж-3).
При цьому, фактично зауваження органу нагляду направлені на майбутнє, тобто на можливе порушення замовником будівництва правил містобудівної документації при проектуванні та будівництві об`єкту, але вказують на не врахування відповідних правил містобудівного законодавства, у тому числі таких правил на місцевому рівні, під час визначення умов та обмежень щодо проектування об`єкту будівництва.
Разом з цим, колегія суддів враховує, що апелянтом не спростовуються ті обставини, що План зонування міста Миколаєва, затверджений рішенням Миколаївської міської ради від 17.05.2018 року №36/13, не змінює умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон, що попередньо встановлювались таким Планом зонування, але затвердженим рішенням Миколаївської міської ради від 11.08.2016 року №6/3.
Вказане свідчить про допущення суто технічної описки під час оформлення містобудівних умов та обмежень.
Також, не знаходять свого підтвердження аргументи органу нагляду стосовно не врахування під час видачі містобудівних умов та обмежень Планувальних обмежень в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини та спростовуються змістом п. 5 «Планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони), в якому передбачено: проектування об`єкту будівництва виконувати відповідно до вимог ДБН Б.2.2-12:2018 «Планування і забудова територій»; знаходження об`єкту в межах комплексної історичної частини міста, в районі розміщення пам`ятки: Церква Різдва Богородиці 1794-1799 р.р. У разі виявлення знахідки історичного або археологічного характеру вжити заходів відповідно до ст. 36 ЗУ «Про охорону культурної спадщини».
При цьому, фактичне дотримання замовником вимог законодавства про охорону культурної спадщини не перевіряється на стадії затвердження містобудівних умов та обмежень, а отже і ці висновки органу нагляду направлені на можливі порушення в майбутньому, які не мають місце на момент видачі містобудівних умов та обмежень.
Разом з цим, апеляційний суд враховує, що на засіданні архітектурно-містобудівної ради, що оформлено протоколом від 28.05.2019 року №9, внесено проектувальні пропозиції щодо об`єкта будівництва, що не є відповідним спеціальним погодженням допустимого виду використання зони мішаної малоповерхової житлової забудови та громадської забудови (Ж-3) на місцевому рівні, на що помилково не звернув суд першої інстанції.
Водночас, з огляду на те, що містобудівним законодавством визначений вичерпний перелік матеріалів, який оформлюється під час звернення юридичної особи за одержанням містобудівних умов та обмежень, про неповноту цих матеріалів органом нагляду не наголошується, у тому числі на даному етапі не підтверджується правомірність намірів забудовника спеціальним дозволом, а містобудівні умови і обмеження враховують правила містобудівної документації на місцевому рівні і усі зауваження органу нагляду направлені на майбутнє та не свідчать про наявність обставин, за яких не можливе усунення технічних помилок, допущених при оформленні містобудівних умов та обмежень, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про невідповідність рішення відповідача критерію обґрунтованості та правомірності, що є підставою для його скасування.
З огляду на те, що висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, але не у повній мірі відповідають дійсним обставинам справи, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає зміні в частині мотивів, з яких виходив суд при ухваленні судового рішення.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 січня 2020 року – змінити в частині мотивів, з яких виходив суд першої інстанції при ухваленні судового рішення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 24.12.2020 року.

Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко  
         
Судді:                                                                                        О.О. Димерлій  
                                                                                                             
                                                                                                            Т.М. Танасогло