Постанова
Іменем України 
 
04 листопада 2020 року
м. Київ
 
справа № 226/2311/18
провадження № 51-3273км20  
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,                                   
суддів                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
 
секретаря судового засідання                   ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                                       ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
 
захисника                                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
 
законного представника                             ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 01 квітня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 квітня               2020 року щодо 

ОСОБА_9 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі — КК).
 
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Згідно з вироком Димитровського міського суду Донецької області від 01 квітня 2019 року ОСОБА_9  засуджено: за ч. 1 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та за ч. 1 ст. 357 КК його звільнено від покарання.
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
Вирішено питання щодо речових доказів. 
 
Згідно з вироком злочин неповнолітній ОСОБА_9  вчинив за таких обставин. 
 
01 червня 2018 року близько 13:00, знаходячись в гостях у ОСОБА_10 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна – ювелірних виробів, належних її матері ОСОБА_11 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, з корисливою метою викрав з шафи, розташованої в зальній кімнаті, вказані ювелірні вироби, тим самим своїми діями завдав потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 11 270,07 грн.
 
08 серпня 2018 року приблизно опівночі, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи біля 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , побачив відчинене вікно в зальній кімнаті квартири АДРЕСА_4 , розташованої на першому поверсі будинку, в якій горіло світло, і, діючи з раптово виниклим корисливим умислом, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що господар квартири перебуває в іншій кімнаті і за його діями ніхто не спостерігає, заліз на фундамент вказаного будинку та через відкритий віконний отвір незаконно проник до приміщення зальної кімнати зазначеної квартири, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливою метою викрав речі які належать потерпілому   ОСОБА_12 якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, і тим самим завдав потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 6 233, 33 грн.
 
Крім того, 26 вересня 2018 року близько 02:00, точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на стаціонарному лікуванні у палаті №8 травматологічного відділення Мирноградської центральної міської лікарні за адресою: вул. Соборна, 20, м. Мирноград, де в цей час у сусідній палаті № 9 перебував на лікуванні ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу зайшов до цієї палати і, побачивши сумку, належну останньому, діючи з раптово виниклим злочинним наміром, спрямованим на таємне викрадення майна, скориставшись тим, що потерпілий спить і його діям ніщо не перешкоджає, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу до палати викрав сумку, яка належить потерпілому в якій знаходились грошові кошти в розмірі 4200,00 грн та інші речі які матеріальної цінності не мають.
 
26 листопада 2018 року вдень точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 ,  побачив у зальній кімнаті речі, які належать співмешканцю його матері                   ОСОБА_14 , і, діючи з раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення вищевказаного майна, умисно, таємно, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав із квартири перфоратор та кутову шліфувальну машинку, після чого залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденими речами на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 1145,67 грн.
 
11 грудня 2018 року вночі, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи у квартирі ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_5 ,  побачив на комоді в спальній кімнаті його банківську карту ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» і, діючи з раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на її викрадення з метою подальшого зняття грошових коштів, умисно, таємно викрав її та залишив місце вчинення злочину. Потім того ж дня, достовірно знаючи пароль картки, прийшов до банкомату та зняв із картки грошові кошти ОСОБА_15 в сумі 500 грн, розпорядившись ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на цю суму. 
 
Також, в кінці грудня 2018 року, точної дати і часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем мешкання ОСОБА_15 за адресою вказаною вище, побачив запасну низку ключів від квартири та викрав їх з метою подальшого вчинення крадіжки майна із цієї квартири. Через кілька днів, наприкінці грудня 2018 року, точної дати не встановлено, близько 19:00 ОСОБА_9 , достовірно знаючи про відсутність власника квартири ОСОБА_15 вдома, з метою таємного повторного викрадення чужого майна прийшов до вищевказаної квартири і, переконавшись, що там нікого немає, за допомогою раніше викрадених ключів незаконно проник до квартири, звідки таємно, повторно, з корисливою метою викрав ноутбук, який належить ОСОБА_16 , після чого залишив місце вчинення злочину, тим самим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 2908,33 грн.
 
Донецький апеляційний суд ухвалою від 09 квітня 2020 року рішення судупершої інстанції за апеляційною скаргою прокурора та захисника залишив без змін.
 
Вимоги і доводи осіб, які подали касаційні скарги
 
Захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи, викладених у судових рішеннях, просить змінити вирок Димитровського міськрайонного суду від 01 квітня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від  09 квітня 2020 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і звільнити підзахисного від відбуття покарання на підставі положень статей 75, 76, 104 КК або призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на те, що його підзахисний повністю визнав себе винуватим у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, щиро розкаявся у вчиненому, не заперечував фактичних обставин справи, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, критично поставився до скоєного, вибачився перед потерпілим, активно сприяв у розкритті злочинів, потерпілим частково повернув майно, бажає стати на шлях виправлення і перевиховання. Крім того, відповідно до доповіді центру пробації виправлення   ОСОБА_9 є можливим без ізоляції від суспільства. Зазначає, що суди, визначаючи покарання, не повною мірою врахували наведених обставин.
 
У доповненнях до касаційної скарги захисник зазначає, що ОСОБА_9 має позитивні характеристики із школи, де навчався, та ДУ «Бахмутська установа виконання покарань № 6», де відбував покарання.
 
Прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи, у своїй касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 квітня            2020 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості  кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції не врахував, що ОСОБА_9 визнав себе винуватим у скоєнні інкримінованих злочинів, щиро розкаявся у вчиненому, не заперечував фактичних обставин справи, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, активно сприяв у розкритті злочинів, потерпілим частково повернув майно. Відповідно до доповіді центру пробації виправлення ОСОБА_9 є можливим без ізоляції від суспільства. Таким чином, враховуючи викладене, існують всі підстави для застосування до неповнолітнього положень статей 75, 76, 104 КК та для звільнення його від відбуття покарання з випробуванням.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та скаргу представника публічного обвинувачення, просив задовольнити їх.   
 
Законний представник неповнолітнього ОСОБА_7 підтримала касаційні скарги захисника та представника публічного обвинувачення, просила задовольнити їх.   
 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_17 підтримала касаційну скаргу представника публічного обвинувачення та скаргу захисника ОСОБА_6 , просила задовольнити їх.
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 

 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку прокурора і законного представника неповнолітнього та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника та представника публічного обвинувачення підлягають частковому задоволенню на таких підставах. 
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 - 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.
      
Що стосується доводів сторони захисту і представника публічного обвинувачення щодо можливості застосування приписів статей 75, 76, 104 КК до засудженого                 ОСОБА_9 , то вони, на думку колегії суддів, є слушними.
 
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого і має на метіне тільки кару, а й виправлення засудженого.
 
Статтею 104 КК визначено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75--78 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від 1 до 2 років. 
 
Відповідно до вимог ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справі справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення  про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
 
Стаття 103 КК передбачає, що при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65--67 цього Кодексу, враховує умови його життя і виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього. 
 
Суд, оцінюючи зазначені вище доводи, бере до уваги, що ОСОБА_9 скоїв злочини у неповнолітньому віці, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, протягом 5 місяців перебував під вартою, що безумовно вплинуло на його виправлення, позитивно характеризується за місцем навчання та місцем відбуття покарання, у судовому засіданні суду касаційної інстанції мати засудженого запевнила, що забезпечить законослухняну поведінку сина, згідно з досудовою доповіддю органу пробації його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. Крім цього, як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_9 активно сприяв розкриттю злочинів, запевняв, що більше злочинів скоювати не буде, каявся у вчиненому.
 
На переконання колегії суддів, усі наведені дані про особу засудженого та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання, в цьому конкретному випадку свідчать про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування реального ним покарання, тобто із застосуванням положень статей 75, 76, 104 КК в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
 
Крім того, Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, який набрав чинності з 1 липня 2020 року, до ст. 185 КК внесено зміни, згідно з якими із санкції вказаної статті виключено покарання у виді позбавлення волі. Враховуючи цю обставину та положення ст. 5 КК, покарання, призначене ОСОБА_9 за ч. 1                            ст. 185 КК, підлягає приведенню у відповідність до редакції, яка діє на цей час, з урахуванням приписів ст. 98 КК. 
 
Зважаючи на викладене, оскаржені судові рішення належить змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК. Разом з тим правових підстав для скасування вироку апеляційного суду, як про це йдеться в касаційних скаргах захисника та прокурора, Суд не встановив. Тому подані касаційні скарги необхідно задовольнити частково. 
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8  задовольнити частково.
 
Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 01 квітня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 09 квітня 2020 року щодо  ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити. 
 
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді арешту на строк 45 діб. 
 
Вважати ОСОБА_9 засудженим:  за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 1 рік;  за ч. 3 ст. 185 КК –до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
 
Керуючись статтями 75, 104 КК, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
 
Звільнити засудженого ОСОБА_9  ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти із установи виконання покарань.
 
У решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                                  ОСОБА_3