ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/16494/19                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  02 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
          Головуючого судді:                                                          Чаку Є.В., 
          суддів:                                                                                  Федотова І.В., Коротких А.Ю.
          за участю секретаря                                                           Муханькової Т.В.          
                                                  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м.Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Темпус Плюс" до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, 

                                                  В С Т А Н О В И В :
          Товариство з обмеженою відповідальністю "Темпус Плюс" звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 09.07.2019 року № 0041201404 та №0041211404.
          Рішенням  Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року позов задоволено.
          Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
          Від позивача відзиву на апеляційну скаргу відповідача не надходило, що відповідно до статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) не перешкоджає апеляційному перегляду рішення суду апеляційної інстанції.
          Сторони в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлялися належним чином.
        Клопотань про відкладення розгляду справи на іншу дату чи про розгляд справи за участі представників сторін до суду не надходило.
        Враховуючи те, що відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України  неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а також те, що участь у судовому засіданні учасників справи не визнано обов`язковою, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи.
        Судове засідання проведено без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України.
          
          Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню, а рішення суду необхідно залишити без змін, з наступних підстав.
          Як убачається з матеріалів справи, ГУ ДФС у м. Києві проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Темпус Плюс» з питань дотримання вимог  податкового, валютного та іншого законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій з контрагентами-постачальниками ТОВ «Вессанс» за лютий 2017 року, ТОВ «Калісто Інтел» за січень 2017 року, ТОВ «Кейнфор» за січень 2017 року показників декларацій з податку на додану вартість та податку на прибуток за 2017 рік.
     Результати перевірки оформлені актом від 18.06.2019 року № 619/26-15-14-04-04/35618176.
В ході перевірки було встановлено, що позивачем порушено, зокрема:
- п.44.1, 44.2, ст.44, п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134, п.135.1 ст.135 ПК України, що призвело до заниження податку на прибуток на загальну суму 58 498,00 грн.; 
- п.44.1 ст.44, п. 198.1, п.198.6 ст.198 ПК України в результаті чого занижено податок на додану вартість на суму 26730,00 грн., в тому числі за лютий 2017 року.
         09.07.2019 року на підставі висновків вказаного акту перевірки відповідачем було прийнято податкові повідомлення рішення №0041201404, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на загальну суму 73 122,50 грн., з яких 58 498,00 грн. за податковим зобов`язаннями та 14 624,50 грн. за штрафними санкціями; №0041211404, яким товариству збільшено суму грошового зобов`язання  з податку на додану вартість із вироблених товарів в Україні на загальну суму 33 412,50 грн., з яких 26 730,00 грн. за податковими зобов`язаннями та 6 682,50 грн. за штрафними санкціями.
          Позивач, не погоджуючись з вказаними рішеннями відповідача, звернувся з даним позовом до суду.
          З приводу даних спірних правовідносин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на наступне.           
          За змістом пп. 14.1.181 п. 14.1 ст. 14 ПК України податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.
          Відповідно до п. 198.1 ст. 198 ПК України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.
          Положеннями п. 198.2 ст. 198 ПК України визначено, що датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною.
          Згідно з п. 198.3 ст. 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до ст. 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п. 193.1 ст. 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.
          Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
          За приписами п. 198.6 ст. 198 ПК України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними або оформлені з порушенням вимог чи не підтверджені митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з п. 201.11 ст. 201 цього Кодексу). У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними у абзаці першому цього пункту документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.
          Пунктом 201.1 статті 201 ПК України встановлено, що платник податку зобов`язаний надати покупцю (отримувачу) на його вимогу підписану уповноваженою платником особою та скріплену печаткою (за наявності) податкову накладну.
          Положеннями п. 201.10 ст. 201 ПК України визначено, що при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов`язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою. Податкова накладна, складена та зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, є для покупця таких товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
          Приписами пункту 135.2 статті 135 та пункту 138.2 статті 138 Податкового кодексу України встановлено, що як доходи, так і витрати, визначаються на підставі первинних документів, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.
          Пунктом 138.2 статті 138 Податкового кодексу України передбачено, що витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.
          Відповідно до підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України не включаються до складу витрат витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.
          Відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
          Таким чином, відображення господарської операції у податковому обліку повинно здійснюватись відповідно до її реального економічного змісту на підставі первинних документів бухгалтерського обліку.
          Колегія суддів зазначає, що норми податкового законодавства не ставлять у залежність достовірність даних податкового обліку платника податків від дотримання податкової дисципліни його контрагентами, якщо цей платник (покупець) мав реальні витрати у зв`язку з придбанням товарів (робіт, послуг), призначених для використання у його господарській діяльності. Порушення певними постачальниками товару (робіт, послуг) у ланцюгу постачання вимог податкового законодавства чи правил ведення господарської діяльності не може бути підставою для висновку про порушення покупцем товару (робіт, послуг) вимог закону щодо формування податкового кредиту, тому платник податків (покупець товарів (робіт, послуг)) не повинен зазнавати негативних наслідків, зокрема у вигляді позбавлення права на податковий кредит, за можливу неправомірну діяльність його контрагента за умови, якщо судом не встановлено фактів, які свідчать про обізнаність платника податків щодо такої поведінки контрагента та злагодженість дій між ними.
          При вирішенні спорів щодо правомірності формування платниками податків своїх даних податкового обліку, зокрема якщо предметом спору є достовірність первинних документів та підтвердження інших обставин реальності відображених у податковому обліку господарських операцій, суди повинні врахувати, що відповідно до вимог ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, обов`язок доведення відповідних обставин у спорах між особою та суб`єктом владних повноважень покладається на суб`єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти позову.
          У разі надання контролюючим органом доказів, які в сукупності з іншими доказами у справі свідчать, що документи, на підставі яких платник податків задекларував податкового кредиту, містять інформацію, що не відповідає дійсності, платник податків має спростовувати ці доводи. Наведене випливає зі змісту ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
          Згідно зі ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
          Судом встановлено, що за перевіряємий період відбулися господарські відносини між позивачем та його контрагентами ТОВ «Вессанс», ТОВ «Калісто Інтел», ТОВ «Кейнфор».
          Зокрема, 12.01.2017 року між ТОВ «Темпус Плюс» (покупець) та ТОВ «Калісто Інтел» (продавець)  було укладено Договір поставки №138/17, відповідно до умов якого продавець зобов`язався передати у власність покупцю товар, разом з усіма його складовими та документами, що його стосуються, а покупець зобов`язався прийняти товар та оплатити його на визначених цим договором умовах.
               На виконання умов вказаного договору продавець поставив на користь покупця товар, а саме: контрольно-вимірюване обладнання та складові до такого обладнання - термометр, цифровий мультиметр, пірометр, мегаомметр, струмові кліщі, цифровий осцилограф та ін., на загальну суму з ПДВ - 77   208,00 грн., в т.ч. ПДВ - 12   868,00 грн.
Фактичне виконання вказаного договору підтверджується наявними у матеріалах справи первинними документами бухгалтерського обліку, а саме: видатковою накладною №81 від 12.01.2017 року; рахунком на оплату №12/01-17 від 12.01.2017 року; складеною і зареєстрованою у ЄРПН податковою накладною на суму 77   208,00 грн., з яких ПДВ- 12  868,00 грн.; випискою по рахунку покупця, якою підтверджується оплата товару на зазначену суму за 31.01.2017 року. 
               В подальшому отриманий товар позивачем був реалізований, що підтверджуються рахунками-фактурами, видатковими накладними та виписками з банківського поточного рахунку позивача про надходження оплати за товар.
          Також судом встановлено, що 04.01.2017 року між ТОВ «Темпус Плюс» та ТОВ «Кейнфор» (продавець) було укладено договір поставки №137-1/17, відповідно до умов якого  продавець зобов`язався передати у власність покупцю товари, останній, у свою чергу, зобов`язався прийняти товар та оплатити його на умовах договору.
          На виконання умов Договору поставки продавець здійснив поставку товару покупцю та виписав видаткові накладні від 04.01.2017 року №27, від 05.01.2017 року №61; рахунки на оплату №04/01-17 від 04.01.2017 року та №05/01-17 від 05.01.2017 року й зареєстровані у ЄРПН податкові накладні.
         Виписками по рахунку покупця підтверджується оплата товару на зазначені суми за 26.01.2017 року, за 06.02.2017 року, кредиторська заборгованість відсутня.
               В подальшому отриманий товар позивачем був реалізований, що підтверджуються рахунками-фактурами, видатковими накладними та виписками з банківського поточного рахунку позивача про надходження оплати за товар.
Також, 02 лютого 2017 року між позивачем та ТОВ «Вессанс» (продавець) укладено Договір поставки №137-2/17 від 02.02.2017 року, відповідно до якого продавець зобов`язався передати у власність позивачу-покупцю товар, у свою чергу, останній зобов`язався його оплатити на визначених Договором умовах.
На виконання умов Договору поставки продавець забезпечив поставку товарів, а саме: контрольно-вимірюваного обладнання та його складових на загальну суму з ПДВ - 160   380,00 грн.
Фактичне виконання вказаного договору підтверджується наявними у матеріалах справи первинними документами бухгалтерського обліку, а саме: видатковою накладною №16 від 02.02.2017 року; рахунком на оплату товару №02/02-17 від 02.02.2017 року;  податковою накладною; випискою по рахунку покупця, якою підтверджується оплата товару на зазначені суми.
               В подальшому отриманий товар позивачем був реалізований, що підтверджуються рахунками-фактурами, видатковими накладними та виписками з банківського поточного рахунку позивача про надходження оплати за товар.
Суд першої інстанції зазначив, що фактичне здійснення господарських операцій між ТОВ «Темпус Плюс» та його контрагентами щодо поставки товарів підтверджується належним чином оформленими первинними документами. Які відповідають вимогам, встановленим 2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», і в сукупності підтверджують реальне виконання, розкривають зміст і обсяг господарських операцій з поставки товарів.
Проте, колегія суддів з вказаним висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.
За позицією, висловленою Верховним Судом України у постановах від 5 березня 2012 року у справі №21-421а11, від 22 вересня 2015 року у справі № 810/5645/14, податкові накладні, які стали підставою для формування податкового кредиту, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.
Вказаний висновок неодноразово підтримувався також і Верховним Судом, зокрема у постанові від 02 квітня 2019 року по справі №809/189/16, у якій додатково вказано про те, що позивач взяв на себе ризик негативних наслідків у вигляді неможливості застосування податкової вигоди на підставі документів від спірного контрагента, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Нездійснення заходів з перевірки правоздатності контрагента є ризиком самого платника, а тому саме на нього покладаються негативні наслідки неналежної організації своєї господарської діяльності, зокрема у вигляді непідтвердження права на формування у податковому обліку податкового кредиту.
Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.        
Великою Палатою Верховного Суду у відповідності до пункту 8 розділу VII «Перехідні положення» КАС не приймалося рішення про відступлення від наведених вище висновків Верховного Суду та Верховного Суду України.
Заперечуючи у акті перевірки та апеляційній скарзі факт реального здійснення господарської операції між позивачем та ТОВ «Кейнфор» відповідач вказував на те, що крім врахування реального часу здійснення операцій, наявності трудових ресурсів, а також основних засобів економічно необхідних для виконання такої діяльності, ТОВ «Кейнфор» є фігурантом в справі № 757/22807/17-к. Зокрема, згідно з вироком Печерського районного суду м.Києва від 17.05.2017 року ОСОБА_1 , який є керівником підприємства, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 205-1 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Верховним Судом у постанові від 18.11.2020 року (справа № 810/2287/17) було досліджено вказаний вирок та зазначено наступне:
«Вироком встановлено наступне: «…на початку листопада 2016 року ОСОБА_1 отримав пропозицію від особи на ім`я ОСОБА_2 про перереєстрацію на його ім`я, як засновника та службову особу підприємства, в органах державної влади, юридичної особи - ТОВ «Кейнфор» за грошову винагороду, без наміру здійснювати законну господарську діяльність. У грудні 2016 року ОСОБА_1 , усвідомлюючи протиправний характер дій, запропонованих йому особою на ім`я ОСОБА_2 , з корисливих мотивів, не маючи наміру здійснювати господарську діяльність, погодився на таку пропозицію та, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на внесення в документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної перереєстрації юридичної особи, завідомо неправдивих відомостей, надав копію свого паспорту та реєстраційний номер облікової картки платника податків вказаній особі. На підставі цих документів особа на ім`я ОСОБА_2 виготовила договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі від 23 грудня 2016 року, відповідно якого ОСОБА_1 є покупцем частки статутного капіталу ТОВ «Кейнфор», протокол №23-12-16 Загальних зборів учасників ТОВ «Кейнфор» від 23 грудня 2016 року про включення ОСОБА_1 до складу учасників ТОВ «Кейнфор», в якому ОСОБА_1 зазначений як директор підприємства. 23 грудня 2016 року ОСОБА_1 підписав у нотаріуса вказані вище документи для перереєстрації на своє ім`я ТОВ «Кейнфор» та передав особі на ім`я ОСОБА_2 для подальшої перереєстрації підприємства. На підставі вказаних вище документів, особою на ім`я ОСОБА_2 Державним реєстратором проведено зміни в державній реєстрації ТОВ «Кейнфор», про що вчинено записи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців…». 
Вироком також установлено, що після перереєстрації ТОВ «Кейнфор» на своє ім`я ОСОБА_1 участь у здійсненні підприємницької діяльності не приймав, угод фінансового характеру не укладав, печаткою підприємства не користувався, як це і було обумовлено попередньо між вказаними суб`єктами. 
Таким чином, ОСОБА_1 , діючи умисно, вніс у документи, які відповідно до закону подаються для проведення державної реєстрації (перереєстрації) юридичної особи завідомо неправдиві відомості.
Згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців ОСОБА_1 є директором ТОВ «Кейнфор» з 24 грудня 2016 року. 
У постанові від 20.06.2018 року Верховний Суд звернув увагу на те, чи була особа, стосовно якої прийнято обвинувальний вирок, тією самою особою, яка підписувала документи від контрагента суб`єкта господарювання, на підставі яких останній сформував витрати, податковий кредит, а також чи збігається період вчинення злочину з періодом, у який було підписано відповідні документи.
В даному випадку, як свідчать матеріали справи, усі документи бухгалтерського обліку, а саме: видаткові накладні; рахунки на оплату; податкові накладні від імені ТОВ «Кейнфор» - були підписані саме ОСОБА_1 , як директором ТОВ «Кейнфор».
Колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 1 ст. 205 КК України фіктивним підприємництвом є створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
          За змістом цієї норми злочинна діяльність особи, яка вчинила фіктивне підприємництво, не обмежується операціями з окремими суб`єктами господарювання, а  охоплює всю діяльність та свідчить про використання фіктивного підприємства  виключно з метою здійснення злочинної діяльності.
          Відповідно до пункту 201.11 ст. 201 ПК платник податку зобов`язаний надати покупцю (отримувачу) на його вимогу підписану уповноваженою платником особою та скріплену печаткою податкову накладну, у якій зазначаються в окремих рядках:  а) порядковий номер податкової накладної; б) дата виписування податкової накладної; в) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - продавця товарів/послуг; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); ґ) місцезнаходження юридичної особи - продавця або податкова адреса фізичної особи - продавця, зареєстрованої як платник податку; д) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг; е) опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг; є) ціна постачання без урахування податку; ж) ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні; з) загальна сума коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку; и) вид цивільно-правового договору.
          За змістом вказаної правової норми, податкова накладна, виписана від імені платника податку - постачальника товарів (послуг) особою, яка не уповноважена здійснювати господарську діяльність, не має значення звітного податкового документу як підстави для декларування платником податків - покупцем товарів (послуг) суми податкового кредиту та витрат відповідних податкових періодів.
Оскільки вироком встановлено, що після перереєстрації ТОВ «Кейнфор» на своє ім`я ОСОБА_1 участь у здійсненні підприємницької діяльності не приймав, угод фінансового характеру не укладав, печаткою підприємства не користувався, як це і було обумовлено попередньо між вказаними суб`єктами,  колегія суддів вважає, що усі складені між  позивачем та  ТОВ «Кейнфор» документи бухгалтерського обліку які підписані вказаною особою не можуть вважатись належно оформленими та підписаними повноважними особами  та не можуть вважатись звітними документами.
Також заперечуючи у акті перевірки та апеляційній скарзі факт реального здійснення господарської операції між позивачем та ТОВ «КАЛІСТО ІНТЕЛ» відповідач вказував на те, що крім врахування реального часу здійснення операцій, наявності трудових ресурсів, а також основних засобів економічно необхідних для виконання такої діяльності, ТОВ «КАЛІСТО ІНТЕЛ»  є фігурантом в справі № 757/33900/17. Зокрема, згідно з вироком Печерського районного суду м.Києва від 17.08.2017 року ОСОБА_3 , тобто засновника, директора та головного бухгалтера, визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.205 КК України та призначено їй узгоджене покарання у виді 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 2  550 грн.
Так, вказаним вироком встановлено: «усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, запропонованих їй невстановленою слідством особою, як майбутнього засновника та директора ТОВ «ТОП СТРІМ ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 40921310), ТОВ «КАЛІСТО ІНТЕЛ» (код ЄДРПОУ 40993542), ТОВ «ГРАТО» (код ЄДРПОУ 40818751), не маючи мети здійснювати фінансово-господарську діяльність даними товариствами, пов`язану з наданням різноманітних послуг та торгівлею товарами фізичним та юридичним особам, визначену в статуті підприємства та мети досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку від такої діяльності, усвідомлюючи, що здійснює дії спрямовані на створення та перереєстрацію товариств та його придбання невстановленими особами з метою прикриття незаконної діяльності інших осіб, з корисливих мотивів, у грудні 2016 року, перебуваючи у м. Києві по бул. Дружби Народів, передала невстановленій особі, з метою підготування документів по створенню ТОВ «ТОП СТРІМ ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 40921310) та по перереєстрації ТОВ «КАЛІСТО ІНТЕЛ» (код ЄДРПОУ 40993542), ТОВ «ГРАТО» (код ЄДРПОУ 40818751), копії сторінок власного паспорту громадянина України та копію картки платника податків про присвоєння ідентифікаційного номеру, які в подальшому невстановленими слідством особами були використані для реєстрації ТОВ «ТОП СТРІМ ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 40921310) та для внесення змін в статутні та реєстраційні документи та ТОВ «КАЛІСТО ІНТЕЛ» (код ЄДРПОУ 40993542), ТОВ «ГРАТО» (код ЄДРПОУ 40818751)."
Колегія суддів зазначає, що вирок Печерського районного суду міста Києва від 17.08.2017 року у справі № 757/33900/17 не стосується спірних правовідносинах, оскільки, як вбачається з матеріалів справи Договір поставки  від 12.01.2017 року №138/17 укладений між ТОВ «Темпус Плюс» та ТОВ «Калісто Інтел», а також усі бухгалтерські документи первинного обліку від імені ТОВ «Калісто Інтел» було підписано директором ОСОБА_4 , а не попереднім засновником ОСОБА_3 щодо якої винесено вирок.
Водночас з приводу директора ОСОБА_4 , у апеляційній скарзі апелянт зазначив, що листом від 13.02.2017 року №1056/8/26-55-21-05 співробітниками ОУ ДПІ у Печерському районі ГУ ДФС у м.Києві було повідомлено, що ними було відібрано пояснення від засновника, керівництва та головного бухгалтера в одній особі громадянина ОСОБА_4 , який повідомив, що жодного відношення до реєстрації та ведення фінансово-господарської діяльності ТОВ «КАЛІСТО ІНТЕЛ» він не має. 
За позицією, висловленою Верховним Судом України у постановах від 5 березня 2012 року у справі №21-421а11, від 22 вересня 2015 року у справі № 810/5645/14, податкові накладні, які стали підставою для формування податкового кредиту, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.
Вказаний висновок неодноразово підтримувався також і Верховним Судом, зокрема у постанові від 02 квітня 2019 року по справі №809/189/16, у якій додатково вказано про те, що позивач взяв на себе ризик негативних наслідків у вигляді неможливості застосування податкової вигоди на підставі документів від спірного контрагента, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Нездійснення заходів з перевірки правоздатності контрагента є ризиком самого платника, а тому саме на нього покладаються негативні наслідки неналежної організації своєї господарської діяльності, зокрема у вигляді непідтвердження права на формування у податковому обліку податкового кредиту.
Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.        
Великою Палатою Верховного Суду у відповідності до пункту 8 розділу VII «Перехідні положення» КАС не приймалося рішення про відступлення від наведених вище висновків Верховного Суду та Верховного Суду України.
Свідчення осіб, які підписали первинні документи за результатами спірних у цій справі господарських операцій, про відсутність наміру виконувати обов`язки директорів, здійснювати господарську діяльність, дає підстави для сумніву у належності первинних документів, достовірності здійснених підписів посадових осіб, та, як наслідок, правомірності формування Товариством податкового кредиту за такими господарськими операціями.
Також апелянт послався на наявність протоколу допиту свідка ОСОБА_5 , яка повідомила про непричетність до реєстрації та діяльності ТОВ «Вессанс».
У  апеляційній скарзі апелянтом заявлено клопотання про виклик свідка ОСОБА_5 , керівника контрагента позивача ТОВ «Вессанс» з метою з`ясування обставин виконання спірних договірних відносин та підтвердження факту не ведення фінансово-господарської діяльності від імені контрагента.
Проте, колегія суддів зазначає, що вказана особа не має жодного відношення до спірних правовідносин, оскільки Договір поставки №137-2/17 від 02.02.2017 року укладений   між позивачем та ТОВ «Вессанс» та всі документи бухгалтерського обліку були підписані від імені ТОВ «Вессанс» директором ОСОБА_6 , а не ОСОБА_5 .
Також, згідно «Реєстру облікових карток суб`єктів фіктивного підприємництва» ІС «Податковий блок», ТОВ «Вессанс» внесено до реєстру суб`єктів фіктивного підприємництва.
Суд наголошує, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.
Така правова позиція також наводиться в постановах Верховного суду України від 14.06.2016 у справі №21-1318а/16, від 22.11.2016 у справі №826/11397/14.
Суд враховує, що доводи апелянта про відсутність у контрагента позивача необхідних для виконання спірних операцій, основних засобів, необхідних для вчинення дій, що становлять під сумнів зміст відповідних операцій. Позивачем таких доказів до матеріалів справи додано не було та доводи податкового органу в цій частині не спростовано.
При цьому, суд наголошує, що платник податку повинен бути розумним та обачним при виборі контрагента. Перевірка наявності у постачальника державної реєстрації та реєстрації у податковому органі не характеризує підприємство як добросовісного платника, що має ділову репутацію, як конкурентоспроможну особу на ринку відповідних товарів, що діє через уповноважену особу, яка представляє інтереси підприємства. Заходи спрямовані на отримання витягу з Єдиного державного реєстру та інших документів реєстраційного характеру, не є достатніми, позаяк отримані платником відомості не дозволяють кваліфікувати контрагентів як добросовісних партнерів, що гарантують виконання своїх зобов`язань через уповноважених представників.
Несприятливі наслідки недостатньої обережності у підприємницькій діяльності покладаються на особу, якою укладено відповідні правочини, та не можуть бути перенесені на бюджет шляхом зменшення податкових зобов`язань та провадження необґрунтованих виплат. У випадку недобросовісності контрагентів покупець несе ризик своєї бездіяльності не лише по виконанню господарсько-правових зобов`язань, але і в рамках податкових правовідносин, позаяк в силу вимог податкового законодавства позбавляється можливості скористатися пільговим порядком обчислення бази оподаткування у зв`язку з відсутністю належним чином оформлених первинних документів.
Крім того, суд акцентує увагу на тому, що необхідність застосування підходу належної податкової обачності безпосередньо випливає з рішення Європейського суду з прав людини "Булвес АД проти Болгарії", де зазначено, що платник податку на додану вартість не має нести відповідальність за зловживання, вчинені його постачальником, якщо він не знав про такі зловживання і не міг про них знати. Таким чином, "обачний" платник податку може принаймні, але не тільки надати докази перевірки свого контрагента на предмет податкової "добросовісності" за доступними базами даних, як і навести докази на підтвердження обґрунтованості вибору контрагента тощо.
Слід зазначити, що у податкових правовідносинах є неприпустимою ситуація, яка дозволяла б недобросовісним платникам за допомогою інструментів, що використовуються у цивільно-правових відносинах, створювати ситуацію формальної наявності права на отримання податкової вигоди (у тому числі шляхом зменшення оподатковуваного доходу на суму понесених витрат).
Також, суд зауважує, що концепція "наявності ділової мети" передбачає, що господарська операція має містити економічний сенс для підприємства і бути доцільною з погляду її проведення. Тобто навіть якщо операцію оформлено належним чином і є докази реальності її здійснення, проте причина здійснення такої операції не є економічно обґрунтованою для бізнесу, платник податків не має права на зменшення оподатковуваного доходу на суму витрат і податкового кредиту.
Верховний Суд у постанові від 24.01.2018 у справі №816/4226/13-а ухвалив, що відповідність господарської операції діловій меті, про що може свідчити і економічна обґрунтованість витрат на її здійснення, є необхідною умовою для реалізації платником податку права на зменшення оподатковуваного доходу на суму витрат. Відсутність економічної доцільності господарських операцій, окрім як здійснення їх з метою отримання податкової вигоди, є підставою для зменшення в податковому обліку платника податку сум такої вигоди. Окрім того, Верховний Суд додав, що здійснення позивачем як суб`єктом господарювання дій, які є нетиповими для певного виду діяльності або можуть не у повній мірі відповідати цільовому призначенню отриманих кредитних ресурсів, не може однозначно свідчити про невідповідність таких дій цілям господарської діяльності.
Тобто, здійснення реальних господарських операцій - не єдина передумова отримання податкового ефекту від здійснення господарської операції.
Також, Верховний Суд у постановах від 20.02.2018 у справі №809/117/13-а, від 22.03.2018 у справі №815/3666/16 та від 10.04.2018 у справі №815/24/17 дійшов висновку, що господарські операції для визначення податкових пільг мають бути фактично здійсненими та підтвердженими належним чином оформленими первинними бухгалтерськими документами, які відображають реальність таких операцій, та спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.
У зв`язку із вказаним, недоведеність фактичного здійснення господарської операції (нездійснення операції) позбавляє первинні документи юридичної значимості для цілей формування податкової вигоди навіть за наявності правильно оформлених за зовнішніми ознаками та формою, але недостовірних та у зв`язку з цим юридично дефектних первинних документів, якщо рух коштів не забезпечений зв`язком з господарською діяльністю учасників цих операцій. При цьому відсутність ділової мети також є підставою для відмови у наданні податкової вигоди.
Також, у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №815/3666/16 суд вказав, що надані позивачем документи, а саме податкові накладні, видаткові накладні та рахунки-фактури, видані від імені контрагентів, та докази перерахування Товариством грошових коштів не можуть самі по собі підтверджувати реальність виконання господарських угод, оскільки відповідачем надані докази того, що контрагенти не виконували та об`єктивно не мали можливості виконати поставку на адресу позивача.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
У відповідності до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Частиною другою статті 74 КАС України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В даному випадку, з урахуванням вищенаведеного, відповідач як суб`єкт владних повноважень довів правомірність прийняття спірних податкових повідомлень-рішень.
Натомість позивачем не доведено суду достовірності своїх доводів, які покладені в основу позову, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваних рішень, які, як приходить до висновку суд, є законними та обґрунтованими, а отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, не надано належної оцінки всім обставинам справи, судове рішення не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року підлягає скасуванню у повному обсязі з ухваленням постанови про відмову у задоволенні позову.
          Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 322 КАС України, суд

                                                  П О С Т А Н О В И В :
          Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м.Києві - задовольнити.
          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Темпус Плюс" до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - відмовити у повному обсязі.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

          Головуючий суддя:                                                                          Є.В. Чаку

          Судді:                                                                                          І.В. Федотов

                                                                                                            А.Ю. Коротких