Справа № 991/8208/20
Провадження № 11-сс/991/877/20
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Категорія: застосування заходу 
забезпечення кримінального провадження
Доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2020 року                                                        місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представників власника майна ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09 жовтня 2020 року,
В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного судувід 09.10.2020 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019 про накладення арешту на мобільні телефони Apple iPhone А1784 s/n: НОМЕР_1 та Apple iPhone А2218 s/n: НОМЕР_2 , вилучені під час обшуку 31.08.2020 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .
На вказану ухвалу подав апеляційну скаргу прокурор четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора. 
В апеляційній скарзі посилається на такі обставини та положення закону. 
31.08.2020 в ході обшуку у житлі ОСОБА_7 вилучено його особисті мобільні телефони, і оскільки у цих пристроях містилася інформація, що відповідала критеріям, визначеним в ухвалі слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 31.07.2020, а саме, що вони мають значення для досудового розслідування та зберігають на собі відомості, які можуть бути використані як докази обставин, що встановлюються в ході досудового розслідування.
Клопотання та додані до нього матеріали підтверджують, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують відповідне втручання у права та інтереси власників майна з метою збереження речових доказів, оскільки вищевказані мобільні телефони містять інформацію, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019 та відповідає критеріям речового доказу.
У вмісті телефону під час огляду, який проводився в період з 02.09.2020 по 18.09.2020, встановлено листування у мессенджері VIBER з абонентом « ОСОБА_10 » номер телефону НОМЕР_3 , з яким ОСОБА_7 спілкувався в період часу з 23.02.2018 по 23.05.2018. 
09.09.2020 вказані мобільні телефони визнані речовим доказом.
12.10.2020 у вказаному кримінальному провадженні винесено постанову про призначення комп`ютерно-технічної судової експертизи мобільних телефонів Apple iPhone А1784 s/n: " НОМЕР_1 " та Apple iPhone A2218 s/n: " НОМЕР_2 з метою, в тому числі, підтвердження оригінальності та автентичності вказаного спілкування, встановлення питання чи піддавались досліджувані мобільні телефони певним процедурам з метою знищення інформації.
Не вважається тимчасово вилученим майно, дозвіл на відшукання якого надано ухвалою слідчого судді від 31.07.2020, яке детективи вилучили під час обшуку, проведеного згідно зазначеної ухвали.
Відповідно до абз. 2 ч. 5. ст. 171 КПК України стосовно тимчасово вилученого майна слідчим (детективом) або прокурором подається клопотання про його арешт, у іншому випадку таке майно повертається особі, у якої було вилучено. Щодо речей та документів, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі про проведення обшуку, накладення арешту КПК України не передбачає.
Речі та документи, дозвіл на відшукання яких надано ухвалою слідчого судді про обшук, не можуть відноситись до тимчасово вилученого майна. Законність та обґрунтованість їх відшукання вже перевірялося слідчим суддею у порядку судового контролю на що був наданий прямий дозвіл.
На даний час є сформована практика суду щодо правового статусу майна дозвіл на відшукання та вилучення якого надано ухвалою слідчого судді.
Мотиви суду в оскаржуваній ухвалі від 09 жовтня 2020 року не кореспондуються з положенням національного законодавства та правовим позиціям КС України, суперечить сформованій практиці ЄСПЛ, та міжнародним стандартам судочинства в частині додержання єдності судової практики, принципу верховенства правової визначеності та легітимним очікуванням передбачуваності судових рішень.
Відповідно до положень ст.ст. 170, 173 КПК України порушення процедури тимчасового вилучення майна не зазначено ні серед умов, які враховуються при вирішенні питання про арешт майна як речових доказів, ні серед підстав для відмови в задоволенні клопотання про арешт.
Просить ухвалу слідчого судді від 09.10.2020 скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора про накладення арешту на вилучені в ході обшуку 31.08.2019 у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019 мобільний телефон Apple iPhone А1784 s/n: " НОМЕР_1 " та мобільний телефон Apple iPhone А2218 s/n: " НОМЕР_2 .

Прокурор у судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу, надав пояснення, що аналогічні її доводам. Просить суд задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу слідчого судді.
Представники власника майна ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечили вимоги апеляційної скарги прокурора. Вважають постановлену ухвалу законною та обґрунтованою. Просять відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, пояснення представників власника майна ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Постановляючи оскаржувану ухвалу слідчий суддя взяв до уваги такі обставини. 
Під час проведення 31.08.2020 обшуку, за участю спеціаліста,  ОСОБА_7  видав добровільно для огляду вказані мобільні телефони, на яких виявлено інформацію, яка має значення для досудового розслідування, але через несправність кнопки «Копія» виявлена інформація спеціалістом скопійована не була, у зв`язку із чим мобільні телефони було вилучено. Підставою для вилучення мобільних телефонів стала наявність на них інформації, неможливість повного копіювання та дослідження інформації на мобільних телефонах в умовах проведення обшуку. Мобільні термінали зв`язку незалежно від надання слідчим суддею дозволу на їх відшукання є тимчасово вилученим майном. Прокурор звернувся з клопотанням про арешт вищевказаних мобільних телефонів 05.10.2020, тобто з пропуском строку визначеного абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, яким передбачено, що клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його вилучено.
Крім того, матеріалами клопотання стверджуються такі обставини. 
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000880, відомості про яке зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 08.10.2019. 
Відповідно до клопотання прокурора в результаті проведених слідчих (розшукових) та процесуальних дій у органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що у 2018 році службові особи комісії Мінагрополітики з питань державної підтримки виноградарства, садівництва та хмелярства Міністерства аграрної політики та продовольства України (головний розпорядник коштів), зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, з метою надання переваг при отриманні державної підтримки з бюджету України ТОВ «Український волоський гріх», в порушення п. 14 Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для розвитку виноградарства, садівництва і хмелярства, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2005 № 587 та наказу Мінагрополітики від 12.03.2018 № 131 спрямували кошти державного бюджету, а ТОВ «Український волоський горіх» отримало компенсацію в сумі 27 852 300 грн. за напрямом підтримки, який не передбачено Порядком № 587 та наказом Мінагрополітики від 12.03.2018 № 131, що спричинило тяжкі наслідки для державного бюджету. У ході досудового розслідування детективами Національного антикорупційного бюро України встановлено обставини, які вказують на зв`язок директора господарського-фінансового Департаменту Міністерства аграрної політики та продовольства України ОСОБА_7 з директором і засновником ТОВ «Український волоський горіх» ОСОБА_11 , а також засновником ТОВ «Український волоський горіх» ОСОБА_12 , а також його обізнаність про подання ТОВ «Український волоський горіх» документів щодо отримання компенсації витрат та суть цих документів. Прокурор стверджує, що ОСОБА_13 , будучи обізнаним з суттю документів, поданих ТОВ «Український волоський горіх» та відповідно підставами, ґрунтуючись на яких ТОВ «Український волоський горіх» претендувало на отримання часткового відшкодування витрат, здійснених на придбання садивного матеріалу, спілкуючись з керівництвом та засновниками ТОВ «Український волоський горіх» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , серед інших погоджував наказ № 500 від 19.10.2018 Міністерства аграрної політики та продовольства України «Про розподіл коштів за бюджетною програмою 2801350 «Державна підтримка розвитку хмелярства, закладення молодих садів, виноградників та ягідників і нагляд за ними» та разом з директором Департаменту аграрної політики та сільського господарства ОСОБА_14 підписував Розподіл коштів за бюджетною програмою 2801350 «Державна підтримка розвитку хмелярства, закладення молодих садів, виноградників та ягідників і нагляд за ними» для компенсації витрат на придбання садивного матеріалу і плодово-ягідних культур, винограду та хмелю, яким розподілено 27852,3 тис. грн. департаменту агро-промислового розвитку екології та природних ресурсів Вінницької обласної державної адміністрації для надання компенсації ТОВ «Український волоський горіх». Досудовим слідством встановлено зв`язок між директором господарського-фінансового Департаменту Міністерства аграрної політики та продовольства України ОСОБА_7 з директором та засновником TOB «Український волоський горіх» ОСОБА_11 (25% власності) в період червня 2018 року (електронне листування перед прийняттям рішення про отримання компенсації витрат TOB «Український волоський горіх») та зв`язок із засновником TOB «Український волоський горіх» ОСОБА_12 (75% власності) в ході якого ОСОБА_7 проявив обізнаність про подання підприємством документів щодо отримання компенсації витрат. TOB «Український волоський горіх» претендувало на отримання часткового відшкодування витрат, здійснених на придбання садибного матеріалу. ОСОБА_7 будучи обізнаним з суттю документів, поданих TOB «Український волоський горіх» та, відповідно, підставами ґрунтуючись на яких TOB «Український волоський горіх» претендувало на отримання часткового відшкодування витрат, здійснених на придбання садибного матеріалу, спілкуючись з керівництвом та засновниками TOB «Український волоський горіх» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , серед інших погоджував наказ № 500 від 19.10.2018 Міністерства аграрної політики та продовольства України «Про розподіл коштів за бюджетною програмою 2801350 «Державна підтримка розвитку хмелярства, закладення молодих садів, виноградників та ягідників і нагляд за ними» та разом з директором Департаменту аграрної політики та сільського господарства ОСОБА_14 підписував Розподіл коштів за бюджетною програмою 2801350 «Державна підтримка розвитку хмелярства, закладення молодих садів, виноградників та ягідників і нагляд за ними» для компенсації витрат на придбання садибного матеріалу плодово-ягідних культур, винограду та хмелю, яким розподілено 27 852,3 тис. грн. департаменту агро- промислового розвитку екології та природних ресурсів Вінницької облдержадміністрації для надання компенсації TOB «Український волоський горіх».
31.07.2020 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду надано дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_7 – квартири АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_15 , та відшукання, в тому числі, мобільних терміналів систем зв`язку, які використовувались для зв`язку ОСОБА_7 з співробітниками та власниками TOB «Український волоський горіх», в період 2018 року, та які містять відомості про надання часткового відшкодування витрат на придбання садибного матеріалу TOB «Український волоський горіх» в 2018 році. (а.с. 17-18)
31.08.2020 в ході обшуку у житлі ОСОБА_7 вилучено його особисті мобільні телефони Apple iPhone А1784 s/n: " НОМЕР_1 ", Apple iPhone А2218 s/n: " НОМЕР_2 . (а.с. 19-25)
09.08.2020 винесено постанову про визнання речовими доказами вилучених в ході обшуку мобільних телефонів Apple iPhone А1784 s/n: " НОМЕР_1 ", Apple iPhone А2218 s/n: " НОМЕР_2 . (а.с. 26, 27)
02-18.09.2020 детективами проведено огляд мобільних телефонів та зафіксовано інформацію, яка була виявлена у ході їх дослідження шляхом копіювання вмісту мобільних телефонів на USB флеш-накопичувач. (а.с. 29-39)
До апеляційної скарги прокурором долучено копію постанови старшого детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України від 12.10.2020 про призначення комп`ютерно-технічної судової експертизи (експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів) щодо призначення у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019 лінгвістичної (семантико-текстуальної) судової експертизи (а.с. 63-67)
Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчий суддя виходив з того, що сторона обвинувачення не довела необхідність такого арешту, та, що клопотання про арешт майна подано прокурором з пропуском строку, встановленого КПК України. 
Висновки слідчого судді достатньо мотивовані та відповідають положенням закону і встановленим обставинам. 
Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскільки матеріали клопотання не містять відомостей на підтвердження обґрунтування мети проведення комп`ютерно-технічної експертизи, так само як і відомостей на підтвердження призначення відповідної експертизи, або посилання на причини її не призначення до моменту звернення із клопотанням до суду, і інформація, яка має значення для досудового розслідування, з вилучених мобільних телефонів була скопійована, а мобільні телефони самі по собі доказового значення не мають, слідчий суддя постановив ухвалу про відмову в задоволенні клопотання, що відповідає положенням закону. 
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що до речей та документів, на відшукання яких надано дозвіл в ухвалі про проведення обшуку, накладення арешту КПК України не передбачає, визнається колегією суддів безпідставним. 
Вказане твердження прокурора ґрунтується на положеннях ч. 7 ст. 237 КПК України, відповідно до якої вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Дійсно, застосовуючи висновок від протилежного виявляється логічно закріплена правова норма згідно з якою не вважаються тимчасово вилученим майном вилучені речі та документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку. 
Однак ч. 1 ст. 167 КПК України встановлено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
КПК України не визначає терміну «вилучення» майна, однак слід дійти висновку, що оскільки тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій ст.167 КПК України майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію, то не тимчасовим вилученням майна тим більше фактично позбавляються підозрюваний або особи, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій ст. 167 КПК України майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію.
Також згідно з ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Крім того, в ч. 7 ст. 237 КПК України не закріплено положення, що «лише» або «тільки» вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
В зв`язку з викладеним слід дійти висновку, що логічно закріплена правова норма згідно з якою не вважаються тимчасово вилученим майном вилучені речі та документи, які входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку порушує логічний закон «несуперечності», а тому така правова норма застосовуватись не може.

Частиною 5 ст. 171 КПК України передбачено, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Враховуючи вищевикладені положення кримінального процесуального закону та обставини даного провадження, звернення з клопотанням про арешт майна, вилученого під час проведення обшуку, з підстав визначених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, слід керуватись положеннями ст. 171 КПК України та звертатись з таким клопотання про арешт майна до слідчого судді протягом 48 годин після його вилучення.
Згідно з протоколом обшуку, фіксація його результатів завершена о 11 год. 47 хв. 31.08.2020.
Клопотання про арешт майна, вилученого під час його проведення, направлено слідчому судді Вищого антикорупційного суду 05.10.2020 ( а.с. 1-9).
Таким чином, прокурором порушено визначений ч. 5 ст. 171 КПК України 48-ми годинний строк для звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт майна.
Тому, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді про відсутність підстав для задоволення клопотання. 
Цей висновок узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в п.81 Постанови від 10 вересня 2020 року (номер провадження 11-904сап19), відповідно до якого накладення арешту на тимчасово вилучене майно за клопотанням прокурора, яке було подане поза строками, визначеними для звернення з таким клопотанням, тобто не підлягало розгляду, порушує законні права володіти та розпоряджатись майном. 
Надання прокурором постанови від 12.10.2020 про призначення комп`ютерно-технічної судової експертизи (експертизи комп`ютерної техніки і програмних продуктів) щодо призначення у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019 лінгвістичної (семантико-текстуальної) судової експертизи, тобто призначення експертизи після розгляду клопотання, не може прийматись до уваги, оскільки на час розгляду клопотання експертиза не призначалась, а тому і не могла бути предметом дослідження при цьому розгляді. 

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя постановив ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на вилучені в ході обшуку 31.08.2020 у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019 мобільні телефони Apple iPhone А1784 s/n: " НОМЕР_1 ", Apple iPhone А2218 s/n: " НОМЕР_2 ", відповідно до вимог ст.ст. 132, 170 – 173, 237 КПК України, а тому немає підстав для задоволення апеляційної скарги. 
Керуючись ст.ст. 170, 376, 392, 404, 407, 418, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури – залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09 жовтня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора четвертого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про накладення арешту на вилучені в ході обшуку 31.08.2020 у кримінальному провадженні № 52019000000000880 від 08.10.2019 мобільні телефони Apple iPhone А1784 s/n: " НОМЕР_1 ", Apple iPhone А2218 s/n: " НОМЕР_2 " – залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                  ОСОБА_2 

Судді:                                                         ОСОБА_3 

ОСОБА_4